流氓”
2022年4月28日，国家知识产权局知识产权发展研究中心举办线上新闻发布会，正式发布了《中国电子商务知识产权发展研究报告（2021）》。
报告显示，2021年我国电子商务领域知识产权工作实现新突破，电子商务领域知识产权保护水平持续提升。报告还呼吁电商行业要联合加强行业知识产权保护体系建设，形成可复制、可推广的标准规范，引导跨境电商平台防范知识产权风险。尤其是自2020年疫情爆发以来，跨境电商行业整体遭受到了冲击比较典型的例子，因涉嫌违反亚马逊平台规则，深圳超级大卖有棵树2021年度已新增被封或冻结站点数约340个，占2021年1-5月亚马逊平台有销售收入的站点数约30%。此次封号涉嫌冻结的资金约为1.3亿元，预计2020年上半年整体营收将下降40%-60%。
与此同时，跨境电商行业相应知识产权问题和风险也引发了更多关注，辛苦运营的知名商标被不法分子用来使用甚至被敲诈、著作权专利也面临侵权的新闻屡见不鲜。数据也显示，中国2001年12月加入世界贸易组织后对外国的知识产权支出每年也都在上涨。
本文就从跨境电商行业知识产权现状出发，结合具体案例来分析跨境电商行业知识产权风险类型，并提出相应的法律建议。
跨境电商的定义有广义和狭义之分，狭义指跨境零售电商，分属不同关境的交易主体，借助互联网达成交易、支付结算，并通过跨境
物流将商品送达消费者手中的交易过程。广义指电子商务在进出口贸易及零售中的应用，包括：进出口跨境电商以及供应链、物流、海外仓、支付、金融等服务商。
值得注意的是，2022年2月，我国第六批跨境电商综合试验区发布，截至目前，我国共设立了132个跨境电商综合试验区。同时由于疫情期间，线上的跨境电商也成为消费者购买商品及货物的重要渠道。据官方数据报道，2021年跨境电商市场规模较上一年增长13.6%，达到了14.2万亿元，占我国2021年货物贸易进出口总值的36.32%。尽管受中美贸易战以及全球新冠肺炎疫情影响，跨境电商市场规模始终保持着两位数的快速增长速度。并且跨境电商行业的进出口结构中，出口占比达到77.46%。
跨境电商是在互联网普及的基础上发展起来的，随着亚马逊、eBay等跨境电商的急剧发展，越来越多的中国企业也有了渠道将自己的商品销往全球。但机遇往往带来了风险与挑战。很典型的表现是，欧美国家就曾以“反倾销”对中国传统外贸构建起贸易壁垒，中国企业因此出海之路跌跌宕宕，演变至今，知识产权又成为了其对中国品牌新建立的“壁垒”。知识产权就是政府给予企业在市场中的一种权利保障，具有独占性。
具体说来，跨境电商行业涉及的知识产权风险有多种表现形式，如销售假冒伪劣商品、正品与假货罗生门、伪造商标、未经允许使用他人专利或商标等等。在脱离了国内知识产权的保护的情况下，很多企业在走向国外市场往往会因为知识产权意识不够、对海外知识产权
保护水平了解不够等原因遭受很大打击，更为严重的是辛辛苦苦建立的品牌毁于一旦、陷入侵权诉讼风险、商品被勒令下架、店铺账号被封号等等，从而造成很严重的经济损失。
商标侵权是跨境电商经营活动中非常常见的侵权类型，根据中国海关总署的统计数据，跨境贸易活动中，侵犯商标权的产品为所有侵权产品总量的90%以上。而商标权侵权概括来讲是指在未经许可和授权的情况下擅自使用他人已经注册的商标，具体的侵权行为主要有以下几种：
（1）未经权利人许可在店铺名称、域名等上面使用与他人相同或近似商标
（2）非法销售侵犯注册商标专用权的商品 （3）伪造或擅自制造他人注册的商标标识
从具体形态上看，商标背后象征着品牌的运营及特有的产品文化。而跨境电商交易过程基本都在线上进行，消费者在挑选商品时无法直接接触到产品信息，只能依据产品的商标、品牌信息来进行购买。由此出现了很多跨境电商企业利用他人知名商标来销售假冒伪劣产品。
这种商标侵权行为一方面会造成消费者对品牌与商品之间建立错误的联系导致混淆，另一方面也对原有商家的利益造成巨大损失，电商平台目前也非常重视商标侵权行为，在平台规则中也明确禁止商品制假、售假行为、冒用侵权商标、售卖侵权商品等行为。
以香奈儿为例，香奈儿甚至雇有私人调查员，在亚马逊上盯着各卖家的一举一动，如果你的T恤、鞋帽、背包、手提包、手机壳等产
品上面带有香奈儿的品牌商标，那么你就死定了，香奈儿正准备收集资料，对你发起侵权诉讼案。随着跨境电商的急剧发展，商标侵权行为也越来越多样化。
版权是指在文学、艺术及科学领域，作者对其作品所享有的人身权利及财产权利。在我国，著作权和版权没有区别，著作权就是版权，版权就是著作权。但是在英美国家则只有版权（英文为“copyright”）。在跨境电商经营活动中，也经常出现侵犯版权的行为，主要表现为：
（1）未经版权人许可，在销售的产品上擅自使用他人享有版权的图案、宣传语、文案、照片、视频等智力成果，如我们常说的“盗图”
（2）未经版权人许可，在产品宣传介绍的界面擅自使用他人的产品介绍图片等信息
（3）未经版权人许可，擅自出售、传播盗版的书籍、影片等 （4）未经版权人许可，擅自对权利人享有版权的卡通形象、美术作品等进行修改
这些侵权人会通过以上行为非法使用他人享有版权的作品来进行营利，具体侵犯他人的署名权、复制权、发行权、信息网络传播权等权利，如之前比较热门的全国首例涉“小猪佩奇”著作权侵权纠纷判决案件，原告艾贝戴公司、娱乐壹公司认为被告聚凡公司未经许可销售涉案被控侵权产品并展示相关图片，嘉乐公司未经许可生产、销售涉案被控侵权产品，已严重侵害其所享有的美术作品著作权。某电
商平台作为网络服务提供商，并未对商家上架的产品是否涉嫌侵权进行主动审查，应当承担停止侵权的法律责任。最终杭州互联网法院判决两被告赔偿15万元。
在我国，专利分为发明、实用新型及外观设计，而在美国专利则分为发明和外观设计。专利侵权就是指未经权利人许可，以生产经营为目的实施其专利或假冒他人专利的侵权行为。在跨境电商活动中，常见的侵犯专利权的行为有：
（1）未经专利权人许可，擅自制造、使用、进口、销售、许诺销售、他人享有专利权的产品
（2）未经专利权人许可，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为
（3）假冒他人专利的行为
在跨境电子商务领域，专利权侵权主要会关注专利权人、专利号以及专利名称。当面对涉嫌侵权专利的产品，可以在相关专利局网站中进行查询对比，从而避免侵权行为。这里需要提醒的是，商标查询检索时比较简单直接检索相同或相似的商标或品牌名称，而专利名称因为都比较专业且冗长，需要通过很多关键词进行检索以免遗漏。同时，现在有的国家也明确将跨境电子商务模式纳入专利保护范围，如在美国专利商标局和司法机构共同支持商业模式的专利保护下，亚马逊就曾经成功阻止了Barnesandnoble公司使用与其“一次点击购物”相类似的技术。
跨境电商领域与实体销售领域最大的不同点在于跨境电商全程
为网上销售，而实体则为线下销售，同时涉及到了多国之间的销售行为。当产品进行无国界销售时，就意味着相关涉及知识产权的产品也会在多国之间流通。而知识产权的地域性是指知识产权受法律保护的地域范围，即知识产权所受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内，这一法律特征有别于有形财产权。
在我国跨境电商走出国门的时候，虽然其在我国境内享有合法的知识产权，但是在其他国家则无法确保拥有合法的知识产权。经常会出现一些跨境电商的产品在国外因不具有合法的商标权、专利权等被国外电商平台进行封号下架、甚至提起侵权诉讼的案例。
跨境电商很显著的特征就是“什么火卖什么”，在此激烈的市场竞争环境下，跨境电商的卖家在不了解海外知识产权相关法律法规的情况下就会盲目追随市场流行以及大众喜好，盲目跟风进行销售，从而忽略了自己是否享有合法的知识产权权利基础，往往只有等到遭到投诉等处罚后才意识到自己没有知识产权，这时面临的不仅仅是封号关店，还涉及到已经销售产品的侵权赔偿等。
另一种情况则是跨境电商卖家没有事先做好商标的设计与海外保护，我国很多跨境电商卖家为中小型企业，主要出口玩具、日用品等商品，这些产品本身不具有过高的商品价值，有的商家为了提高自家的产品销量就会采取“傍名牌”等不法行为，抄袭模仿国内外知名的品牌商标的设计，之后就会被追踪付出高昂的诉讼、高额赔偿的代价。
还有一种情况是卖家虽然有自己的知识产权但是却缺乏相应的
保护措施，造成被自己的竞争对手盗用设计图案、商标等知识产权。有的卖家缺乏知识产权保护意识，对相关商标在国内注册完毕后以为就万事大吉了，而在销往海外的过程中商品在其他国家并没有注册相关商标，这就给一些跟卖以及盗版的卖家侵犯自己本身权益的机会。更有甚者，卖家在网上上架了自己的产品图案以及商标，但是因为没有进行相关知识产权的注册而被其他人在国内外抢注，时间久了损失扩大反而被其他商家起诉，从而造成有苦说不出的尴尬被动局面。
从目前的情形看来，疫情期间跨境电商行业侵犯知识产权、推销假冒伪劣产品等违法现象也是屡见不鲜，我国企业在跨境电子商务运营中对知识产权的保护力度也依然欠缺，有的企业不懂得知识产权保护的重要性，甚至通过复杂的跨境出口侵权产品的方式来逃避关税和知识产权的监管，有的企业在国外销售也缺乏知识产权保护观念拒绝申请知识产权保护、不愿意增加技术投入、不想去了解海外法律以及出现诉讼后逃避诉讼等，这就导致了很多情况下我国跨境电商在纠纷种处于劣势。由此可见，知识产权的保护与防御依然为跨境电商贸易活动的重点。
跨境电商在知识产权侵权方面的纠纷争议焦点可以总结为侵权主体认定、侵权行为判定、侵权责任划分以及国际争端解决等四个方面存在难点，这四大点也是悬在跨境电商卖家头顶的达摩克利斯之剑，下面笔者就具体分析如下难点：
跨境电商基于网络进行买卖交易，很多情况下不存在具体线下经营场所，经营者的真实身份信息往往不完整或不真实，登记备案者与
实际经营者不相一致的情况也很常见，如常见的海淘、代购等等，况且诸如海淘、代购等个体经营户并没有实名登记，有时会出现难以找到侵权主体。
随着跨境电商行业的竞争的白热化，各种新型的跨境电商销售方式出现，相应的也出现各种各样的新型侵权行为，给侵权行为的判定造成困难。如商家在宣传的词语、描述性语言上进行二次加工、使用知名商品的特殊颜色如知名的Tiffany蓝、产品的摆放使用他人的外观设计、打马赛克等等都会造成侵权。还有些情况下，有的商家在商标使用种打擦边球，这也会在混淆判定中出现很大的争议。
跨境电商中不仅存在前述直接侵权行为，还存在间接侵权，涉及到网络经营者或者网络服务提供者的连带责任、电子商务平台第三方责任等。同时跨境电商的侵权行为发生在哪一环节也比较难判定，侵权责任的界定也是争议要点。
2019年1月1日起正式施行的《电子商务法》也对电子商务平台经营者的知识产权保护的责任进行了规定，除了知识产权保护的法定义务，还有合理注意义务。从《电子商务法》的知识产权保护方面的规定来看,对跨境电商平台的规定处于缺位状态,未能对跨境电商经营者及平台的特殊性作出规定。应对跨境电商平台处以何种监管，也需学界和执法领域作出审慎的考量。
如果对其苛以过高的注意义务，则会抑制电商平台的创新和经营的积极；而过低的注意义务则会使侵犯知识产权的行为泛滥,权利人的合法权利又得不到保障。[7]这就导致了跨境电子商务平台的责任
划分问题成为了灰色地带，平台审查义务、投诉机制、归责原则等方面仍然存在争议，尤其涉及到“避风港原则”和“红旗原则”能否切实保护权利人的利益也没有统一，每个司法辖区的规定不同，纠纷发生后的侵权责任的界定也很困难。在国际争端中涉及的又是多国主体，如果不擅长使用国际规则来保护知识产权，一旦遭遇到知识产权诉讼，救济途径也是很难的。
笔者主要从两大方面分析知识产权风险的应对措施，分别为如何事先预防以及纠纷出现怎么办。
事先预防永远是降低损失的最好方式。国内的跨境电商企业要提高知识产权保护意识，了解知识产权相关国内外法律，对于专利商标要尽早申请专利权即商标权，可以自己去申请也可以找代理公司来做，从而把握住主动权。对于一些重点保护的商标，也最好有专业的知识产权管理人员进行管理，视情况进行联合商标与防御商标的申请，在市场上提前把握住主动权，把知识产权进行优秀资产进行管理。具体的事先预防措施如下：
中国海关对知识产权的保护可以划分为“依申请保护”和“依职权保护”两种模式：
依申请保护，是指知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口时，根据《知识产权海关保护条例》第十二、十三和十四条的规定向海关提出采取保护措施的申请，由海关对侵权嫌疑货物实施扣留的措施。由于海关对依申请扣留的侵权嫌疑货物不进行调查，知识产权权利人需要就有关侵权纠纷向人民法院起诉，所以依申请保护也被称作
海关对知识产权的“被动保护”模式。
依职权保护，是指海关在监管过程中发现进出口货物有侵犯在海关总署备案的知识产权的嫌疑时，根据《知识产权海关保护条例》第十六条的规定，主动中止货物的通关程序并通知有关知识产权权利人，并根据知识产权权利人的申请对侵权嫌疑货物实施扣留的措施（“依职权”一词源于《与贸易有关的知识产权协议》中的ex-officio）。由于海关依职权扣留侵权嫌疑货物属于主动采取制止侵权货物进出口，而且海关还有权对货物的侵权状况进行调查和对有关当事人进行处罚，所以依职权保护也被称作海关对知识产权的“主动保护”模式。知识产权权利人向海关申请采取依职权保护措施前，应当按照《知识产权海关保护条例》第七条的规定，将其知识产权及其他有关情况向海关总署进行备案。
由于知识产权权利人难以及时了解其他企业的进出口商品信息，海关依职权查处侵权是当前知识产权海关保护的主要途径。根据前述《知识产权海关保护条例》的规定，企业进行知识产权备案是海关采取主动保护措施的前提条件。
因此，要想依靠海关的力量事先做好知识产权的防范，跨境电商卖家应当尽早对自己享有的知识产权进行海关备案，并且有效的备案也能够对企图销售侵权商品的其他卖家产生震慑作用，从而制止一些潜在的侵权行为。
如前文所述，商标侵权占跨境电商知识产权侵权90%以上的比例，《商标法》虽然作为知识产权保护的依据，但要注意的一点是海关对
商标权的保护并不等同于《商标法》的保护。
知识产权作为一种专有权利，是一种私权及禁止权，即知识产权可以选择拥有也可以选择放弃，当具有知识产权的权利时禁止他人进行使用。在海关备案时，如果备案不全面，海关可以将当事人未进行备案的商标认定为放弃寻求海关保护。因此对于跨境进出口商家如果想要充分保护自己商品的知识产权不受侵犯，要做到商标的全面申请，如在中国同时做到联合商标及防御商标的申请，一商标一申请是最为稳妥的商标保护措施。
在知识产权的使用过程中，跨境电商卖家也要提高知识产权保护意识，积极学习相关知识产权的法律规定，了解各个电商平台的规范规则，避免出现违反平台规则而受到处罚的行为。
同时，在具体的交易过程中，要确保自己具有合法的权利基础，如果使用他人合法知识产权要事先取得有效授权。如果要打造自己的品牌，也要时刻做好准备，设计具有独创性的商标以及原创产品并及时取得权利，而在设计的时候要注意打造自己独特显著的品牌、宣传语、文案等等并加以长期维护，从而在规避知识产权风险的同时提高自己的知名度和竞争优势。
当遭遇到纠纷投诉通知甚至知识产权侵权诉讼时，跨境电商卖家需要第一时间搞清楚对方是谁、涉案的具体侵权行为是什么，并对投诉方甚至原告的知识产权进行全面检索，如对方是否享有合法的知识产权？我方与对方知识产权对比后有明显的相似混淆情节？从而确定是否落入对方的知识产权的保护范围。了解好具体信息后应当立即
与对方协商，也可以委托专业的知识产权机构及律师进行沟通协商。建议商家在对知识产权本身并不了解的情况下事先咨询好相关机构再进行协商，因为知识产权的纠纷解决有很强的专业门槛，如果不了解的情况下很容易在沟通谈判的过程中吃亏，从而延误了大事化小、达成和解的最佳时机。
同时需要提醒的一点是，面对知识产权侵权诉讼不要采取逃避的方式来面对，要积极面对，特殊情况下也可以考虑多个主体“抱团”集体应诉。如果不积极应诉或者和解，缺席审判的败诉率很高，法院可能会只简单依据原告的主张及证据作出不利判决，此时跨境电商卖家就会很大可能面对高额的损害赔偿，相应的账号、资金也会被冻结，从而陷入不利的被动地位。
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