２０１ １年 法商论坛 第二卷 国际商事仲裁中适用司法解释的探析 夏政双 （华东政法大学研究生教育学院，上海，２０００４２） 摘要：作为在国际商事仲裁中出现的新问题，如何适用司法解释已经越来越困扰着仲裁庭进行案件的裁决，本文从法律 角度针对《仲裁法》、《中国国际经济贸易仲裁委员会》以及当事人合意选择法律三方面中关于仲裁法律适用的一些原则性规定 进行剖析，以探析司法解释作为仲裁依据的可能。 关键字：国际商事仲裁；司法解释；中国国际经济贸易仲裁委员会 前言 没有给予司法解释这样宽泛的适用限度以涵盖在仲裁案件中 本文受丁伟教授《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论 出现的问题。 性现象透析》 一文中关于仲裁适用司法解释的启发。在愈加 频繁往来的国际商贸关系中，约定适用国际商事仲裁的方式 二、仲裁中司法解释的适用 解决争议已经成为一种主流趋势。尤其在那些标的额巨大， （一）《仲裁法》为视角的解读 牵涉关系众多的商事合作中，鉴于诉讼程序的复杂和冗长， 我国《仲裁法》规定，仲裁应当根据事实，符合法律规 大多数企业都选择将争议解决方式选定为仲裁，而作为对国 定，公平合理地解决纠纷 关于此点的理解，笔者没有找到 内合作方的妥协和让步，这类合同安排中大多将仲裁约定由 更多的资料来反映此处的法律是特指法律本身还是连带包含 中国的仲裁机构进行，无论是中国国际经济贸易仲裁委员会 着一系列法律制度。 还是上海市仲裁委员会等，都在日益严峻的面临着仲裁案件 作为探讨，笔者认为此处的法律应当采取广义的方式来 增多的现实．与此同时。案件的增多必然带来多样化的矛盾， 理解。首先，在中国当今的法制环境中，立法不作为的现象 丁教授文中提出的这一问题，恰好反映了仲裁实践中关于法 尤其突出，在各个领域内，立法的进程都慢于实际的发展， 律适用这一最基本问题在中国的法治土壤上出现了矛盾。鉴 那么如果采取狭义的方式来将此处的“法律”仅仅理解为全 于实务经验的缺乏，笔者试对此作一点法律上的探讨。 国人大和全国人大常委会制定的法律，显然不能满足我们日 益发展的仲裁需求，在频发的仲裁案件中也无法给予当事人 一、司法解释的适用范围及其性质 及时有效的保护作用；其次，在立法权、司法权和行政权的 法律解释作为一利 正常的法理现象，对已有法律的规定 视野下看待这个问题时会发现，我国的政治制度中，全国人 不明确之处进行诠释和进一步阐明，在每个法治国家中都存 大授权国务院进行行政事务的管理，并可以颁布行政法规， 在，也符合法律的最基本逻辑。法律解释可以做如下定义：（１） 部委可以颁布部委规章，而这部分行政法规和规章其实已经 法律解释是为了达致某种目的而对法律（规范）所作的理解和 构成了我国对于各种 务管理的事实上的法律，在实践中， 说明；（２）法律解释是对法律这种存在的哲学性探析、证立； 由于法律规定的笼统，而更多的是依赖这类部委规章行事， （３）法律解释就是法律及其相应实践本身。 我国《立法法》 那么这样就会产生一个问题，如果某个企业依部委规章行事 也规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全 不合规范，而法律对此又没有明确规定或不簧可否时，仲裁 固人民代表大会常务委员会解释根据以下情况对法律进行解 庭在面对这类问题时，是否可以不顾部委规章的规定而自由 释：（１）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（２）法律 进行裁量，还是将这类规定也认定为法律的一种而予以采 制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 而由全国 纳？ 人民代表大会常务委员会制定的《人民法院组织法》则规定， 笔者就此遇到过一个问题，全国四大资产管理公司之一 最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的 将其从银行处购买的不良资产打包出售给某一外资基金公 问题，进行解释。 由此可见，我国的司法解释实际上属于全 司，原债务人（对银行）因为债务的转移最后转给这一外资 国人民代表大会常务委员会通过立法的方式将其法律解释权 基金公司（债权人），从而形成了国内债务人对国外债权人的 授权给最高人民法院进行法律解释的一种表现方式。 关系，即外债关系。而问题的关键在于该债务人的债务上具 但是，我们应当明确，授权是一种特许的行为，而根据 有担保，根据不良资产中外债登记的规定，外债转移时需要 上述《人民法院组织法》的规定，全国人民代表大会常务委 登记备案，而外债担保登记也需备案，只有经稀案的外债和 员会也仅对审判过程中如何具体应用法律、法令进行解释， 外债担保合同才有效，而这里的外债担保登记并不需要取得 并没有授权其进行审判过程以外的法律解释。在此范围内， 担保人的同意即随外债一起转移登记，而我国《担保法》也 笔者认为，作为对法律的补充，正如《最高人民法院关于司 没有明确规定，债务担保的转移应当取得担保人的同意。０此 法解释工作的规定》（２００７）规定的，司法解释具有法律效力。 处如果该基金公司意欲获得担保人的同意显然不现实，而依 。所以，司法解释的适用范围应当仅限于法院在审判过程中如 据外管局关于外债的登记管理规定，该基金公司可以合法受 何就具体的法律进行适用和理解，只存在于司法系统内部， 到保护。如果该基金公司以担保人为被申请人进行仲裁申请， 并具有作为判决依据的法律效力。亦即，仲裁庭本身没有当 依法律该外债担保转移是否有效需要裁量，依规章，该外债 然的义务去适用司法解释，全国人大常委会和最高院同样也 担保转移有效。根据《仲裁法》的规定，仲裁是卡５｛据事实， ＿ｌ９ 符合法律规定，公平合理地解决纠纷，试想，全国四大资产 管理公司肩负其 有银行不良资产的剥离工作，如果其处理 债务遇到担保的转移需要取得担保人同意，那么国有银行转 移的单纯的不良资产还有谁会承受？而如果将外管局关于外 债登记的规定也认定为“法律”，此处的问题就可以迎刃而解， 因为不需要仲裁员行使自由裁量而可以依据“法律”的明确 规定进行裁判。在其他的案件中，至于是否需要行使只裁量， 则视是否有这一类具体的如外管局外债登记规定的“法律”。 通过以上案件的模拟，笔者认为，《仲裁法》关于“符合 法律规定”的含义理解应采取广义之义，即应包含司法解释、 行政法规和规章。 三、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（《贸仲规 则》）为视角的解读 《贸仲规则》规定，仲裁庭应当根据事实，依照法律和 合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正 地作出裁决。 且不论此处的法律是何含义，应采取广义还是 狭义的理解，通过对公平合理原则的理解，笔者认为此处就 隐含着适用司法解释的寓意。 适用公平合理原则一直是长期区分仲裁与诉讼不同之处 的一个关键点。在我国台湾，有的学者称之为“仲裁判断之 基准”，并认为，“在诉讼，法官之裁判受到法律与判例之拘 束……在仲裁，仲裁人之判断是否与法官相同，受到法律与判 例之拘束？抑或依据自己良知与专门知识与经验，而可无视法 律之规定自由为之？抑或抽象的基于“正义与衡平”、“条理” 加以判断？抑或有须遵守～定之规则或基准？此乃异常之根 本问题”。。如前所述，司法解释不属于正式的法律，当时司 法解释作为法律解释的一种，是最高人民法院在审判过程ｌ＿｛ｌ１ 对其认为的法律不明确之处进行的一种阐释和澄清，仲裁庭 当然无义务去强制接受该解释，当时作为一利 对公平合理原 行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性 法律规定相抵触者除外。那么这样仅仅约定仲裁机构的条款， 其实和上述（二）所讨论的一致。 关于当事人明确选择适用中华人民共和国法律，而并没 有进一步细分，一方面可能由于避免合同的规定过于繁琐累 赘，另一方面，也可能是因为订立合同的双方对于中国的法 制环境不够熟悉。那么，这就需要从当事人意图适用何种法 律的角度出发进行理解，以确认仲裁庭是否可以认为当事人 默示选择了中国的法律，并且也包含了司法解释。 般而言，作为一个普通的商人，其所从事的商事活动 会尽其所能的合规，即此处的合规应当包含了所有商事活动 可能涉及到的法律规定，而不会仅仅涉及到全国人大和全国 人大常委会所颁布的那些法律，当然如果其明确作出相反的 表示，应当认定，此处的法律仅仅指的是狭义上的法律。所 以，在众多的含糊不清的争端解决条款中，其应是赋予了仲 裁庭默示适用司法解释的权利，同时，也是遵从其本意。 一五、关于仲裁适用司法解释的建议 《仲裁法》和各仲裁委员会的仲裁规则明确司法解释在 仲裁中的地位。我国目前在《仲裁法》和各个仲裁规则中均 没有对仲裁适用法律做任何特殊的规定，鉴于中国法制环境 的特殊，笔者认为，大可不必模仿国外的仲裁规则，针对本 土的特殊情况进行专门的规定。一方面，虽然当事人有选择 法律的自由，但是仲裁庭在依据当事人所选法律进行裁决时， 也有依仲裁规则和仲裁地法律关于程序性安排的义务：另一 方面，鉴于司法解释已经超越了其本身已有的使命以及其在 中国法制环境中作为法律不可分割的一部分，将其作为法律 进行适用，与现时的法律规定并不违背。 作者简介：夏政双（１９８７），男，安徽六安人，华东政法 大学国际法学院２００９级国际经济法专业硕士研究生，主要研 究 际经济法。 则的理解，在法律没有清楚明确之处，司法解释恰好对于某 问题给予了一种公正衡平的态度，对于在诉讼中遭受诉累 的当事人进行适用，那么作为依照公平合理原则进行法律适 用的仲裁庭有何道理不依那些适用于审判中的司法解释所确 定的规则进行裁判？或者，做一步妥协，即使那样直接承认 适用司法解释可能有损于当事人所选法律的本质意图，那么 从司法解释所闸释的本质精神上，以公平合理原则吸纳并裁 判或许是一种可行的途径。 一四、当事人合同中的仲裁条款的规定 笔者经常草拟和阅读～些合同，在争端解决条款中，笔 者注意到，大多数条款都约定，“双方如有争议，协商不成时， 交山一Ｉ－＿海市仲裁委员会仲裁（或中国国际经济贸易仲裁委员 会上海分会）”、“本仂、议受中华人民共和国法律管辖”等。这 些合同条款并没有指明适用什么法律，有的也仅仅指明了某 个仲裁机构，根据《贸伸规则》的规定，凡当事人同意将争 议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本规则进行仲裁。 当 人约定适用其它仲裁规则，或约定对本规则有关内容进 【１］丁伟：《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析》，载《政法 论坛》，２００９年３月。 ［②］胤赞：《法律解释（学）的理据、概念及价值》，载《法律科学》，２０ｌＯ 年第４期。 ［３］ 《中华人民共和陶立法法》第四十二条，２０００年７月１日实施。 ［４］ 《中华人民共和国人民法院组织法》（２００６）第三十二条。 ［５］ 《最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力》（２００７）第五条。 ［⑥］《中华人民共和国仲裁法》（２００５）第七条。 ［７］学理和法院的实务中一般认定债务转移时，担保的转移应当取街担保 人的同意。 ［８］《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（２００５年修订）第四十三 条（一） ［９］张建华：《仲裁公平合酬原则不排斥法律》，载《法学杂志》，２０００年１ 月 １９２