ＴＨＥ ＢＵＳＩＮＥＳＳ ＥＩＲＥＵＬＦ：：ＩＴＥＩ商业流通 透过茅台 五粮液垄断案剖析纵向垄断协议 张艺伟 南京师范大学强化培养学院 江苏南京 ２１ ００２３ 摘要：纵向垄断协议看似简单，实则复杂，本文从茅台、五粮液垄断案着手，探讨纵向垄断协议的危害、合法性认定 以及与消费者利益的关系，从而较好地ｊ巴握纵向垄断协议，便于实际的运用。 关键词：纵向垄断协议；相关市场；消费者利益 茅台、五粮液因垄断被罚４．４９亿的新闻被炒得沸沸扬 １、纵向垄断协议会造成地域卡特尔。在纵向垄断协议 扬，“纵向垄断协议”也一度成为热门话题。但作为法律人， 我们关注的应当是处罚的依据及其合理性，从而更好地理解 纵向垄断协议。 一 纵向垄断协议及其危害 （一）纵向垄断协议 纵向垄断协议，是指处于不同的生产经营阶段，相互不具 有直接竞争关系的经营者之间订立的协议。其中，处在前一 阶段的经营者，一般被称为“上游经营者”，处在后一阶段的 经营者，一般被称为“下游经营者”，例如供应商与销售商、 批发商与零售商等。纵向垄断协议可以通过明示、默示两种 方式订立。 在茅台、五粮液垄断案中，茅台、五粮液这两家生产高 端白酒的企业，因为受到“白酒塑化剂”事件的影响，销量大 幅度下滑，一些经销商因此降价、跨区域销售，希望减少损 失，所以茅台、五粮液对这些经销商采取了警告、扣减保证 金等严厉措施。茅台、五粮液的行为的确是违反了《反垄断 法》第１４条关于纵向垄断协议的规定，因此分别被贵州省物 价局和四川省发改委处以上一年度销售额１％的罚款，茅台为 ２．４７＇ｆＬ元，五粮液为２．０２亿元，并且两家在调查过程中主动退 还了违法扣押的保证金。 虽然新闻未告知茅台、五粮液在与经销商签订的协议 中，是否存在“转售的最低价格”、 “指定区域销售”这样 的条款，但是从“３家经销商由于低价和跨区域销售被处以暂 停执行茅台酒合同计划，并扣减２０％保证金，以及提出黄牌警 告”、 “发布营销督查处理通报，对１２家降价或窜货的经销 商进行通报处罚” 这样的事实描述中，我们可以认为，即使 协议中未有上述条款，但茅台、五粮液的对经销商的处罚措 施也以默示的方式规定“转售的最低价格”和“指定区域销 售”，茅台、五粮液与各自经销商签订的协议就是纵向垄断 协议。 （二）纵向垄断协议的危害 与横向垄断协议相比，纵向垄断协议对竞争的危害性要 小得多，这主要是两点原因：１、纵向垄断协议发生在上游经 营者与下游经营者之间，他们之间不存在真正意义上的竞争， 只是交易关系，或者说纵向垄断协议的“垄断”只是对下游 经营者经营行为的限制；２、纵向垄断协议对竞争的限制，主 要是通过下游经营者的行为实现的，不要求双方主观上有限 制竞争的愿望，只是客观上起到了限制竞争的效果，而横向垄 断协议的经营者订立协议的目的就是排斥、限制竞争，具有 一致的对外性。 但是，纵向垄断协议也会起到类似于横向垄断经营一样 的危害后果。 ０８ 现代商业ＭｏＤＥＲＮ ＢＵＳＩＮＥＳＳ 协议中，供应商常常会划分销售区域，规定在该销售区域内只 允许一家或几家销售商销售商品，在该区域内，因为竞争者数 量有限或者没有，销售商获得了垄断地位，面对的竞争几乎是 零，此时的纵向垄断协议就产生了横向垄断协议中地域卡特 尔的效果。其他销售商，因为未获得供应商的许可，根本无法 进入该地域的市场，就算铤而走险，像茅台、五粮液垄断案中 的经销商一样跑到其他区域销售，一旦被发现，就会面临供应 商单方解除合同、扣押保证金的制裁，得不偿失。消费者在 该区域内，只能接受供销商指定的销售商提供的产品，根本没 有选择的余地，权益受到极大的侵害。 ２、纵向垄断协议会造成价格卡特尔。供应商通过固定 转售的最低价格或者限定转售的最低价格，使得同一商品的 销售商无法进行价格竞争，在销售商之间形成了一个价格卡 特尔，保证了供应商与销售商垄断的高额利润。在茅台、五 粮液垄断案中，面对销量大幅度下降的形势，经销商作为“理 性的经济人”，自然希望降价销售，挽回损失，这本是市场机 制运行的结果，消费者也能获得低价优廉的商品。但是，茅 台、五粮液颁布所谓的“最低限价令”，干扰经销商制定价 格，这是对竞争的限制，对市场机制的破坏。《反垄断法》 的目的不是保护竞争者，而是维持竞争秩序，因为竞争者被淘 汰正是市场优胜劣汰的结果，茅台、五粮液“限定向第三人 转售的最低价格”的行为不是因为损害了经销商的利益而是 因为破坏了市场的竞争秩序，所以受到了《反垄断法》的制 裁。 二、纵向垄断协议与相关市场 （一）相关市场 相关市场，根据反垄断法的规定，是指经营者在一定时期 内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围，包括 “产品市场”、 “地域市场”、 “时间市场”三个要素。其 中，“地域市场”和“时间市场”都容易理解，产品市场是指 一种产品或者可以相互替代的一组产品的范围。把握产品 市场，关键是理解可替代性。产品的可替代性越高，就意味着 消费者选择就越多，那么该相关市场的竞争就越激烈。 相关市场与垄断行为的认定密切相关。第一，从结构主 义的角度来看，相关市场解决的是一个基数的问题，只有先界 定相关市场，我们才能计算经营者在相关市场所占的份额，才 能判断经营者是否造成了垄断。第二，从行为主义的角度看， 产品的可替代性越高，相关市场的竞争越激烈，这就意味着相 关市场的门槛越低，其他竞争者进入相关市场的障碍就越少； 那么，经营者的垄断行为对竞争的影响就越小，因为其造成的 垄断很容易其他竞争者打破。 （二）纵向垄断协议合法性的认定 商业流通Ｉ ＴＨＥ ＢＵＳＩＮＥＳＳ ＥＩＩ￣ＥＵＬＲＴＥ 纵向垄断协议在很多情况下被认为是合理的，其中以法 律经济学派最甚。在他们看来，供应商让销售商形成卡特尔 减少竞争只会减少销量，对供应商不会有好处，供应商固定或 限定转售的价格只是为了督促销售商采取更好地服务来造福 顾客，避免“搭便车”的现象。 “如果零售商可以自由定价， 则某些提供良好售前服务的商店将吃亏（而这些服务对顾客 也许是至关重要的，例如有礼貌的店员细心地解说产品、甚 至可以先免费带回家试用），因为不愿意提供良好售前服务的 商店可以把售价降低，结果导致顾客可以先到愿意提供良好 售前服务的店得到免费的服务，再到不愿意提供售前服务的 费者利益，因为各国的立法者都发现消费者才是转嫁竞争损 失的终端，竞争会让竞争对手的利益受到损害，但是竞争对 手的损害最终会通过各种途径落到消费者身上。如果立法不 重视消费者的利益，那么消费者就会对市场失去信心，造成需 求不足，会对市场造成毁灭性的打击。具体说来，反垄断法中 消费者的利益就是消费者选择商品的自由，打击垄断、维持 竞争的目的就是为了为消费者提供更多的选择，所以说，消费 者利益才是反垄断法的终极目的，“维护有效的公平竞争秩 序”这种目的只是工具性的。此外，竞争的核心是吸引消费 者，赢得消费者才赢得竞争，竞争与消费者利益唇齿相依，因 商店以较低的价格购买，即后者这种商店搭了前者的便车。 到最后将无商店愿意提供良好的服务，对消费者不利” 。 因此，我们在判断纵向垄断协议是否合法时，必须牢牢抓 住相关市场这根救命稻草。 根据前文的论述，在判断垄断协议是否合法时，必须考虑 经营者在相关市场是否具有较大的市场份额。如果供销商与 销售商拥有较大的市场份额，那么他们之间订立纵向垄断协 议、维持垄断高价就会对市场造成严重影响，最终市场上商 品完全由他们作主，根本没有竞争可言。就指定销售区域而 言，商品在该区域市场所占份额本来就大，如果只能由规定的 销售商销售商品，那么该区域的市场竞争微乎其微；再就限定 转售的最低价格而言，商品在相关市场所占份额大，可替代性 不高，其价格受到其他同种类商品的冲击就小，销售商再形成 价格卡特尔，排除他们之间的价格竞争，消费者怎么可能通过 市场机制享受到物美价廉的商品呢？在茅台、五粮液垄断案 中，茅台和五粮液本就占据了高档白酒市场的大半壁江山，可 以替代茅台、五粮液的其他高档白酒少之又少，二者划分销 售区域、限定转售的最低价格，极大地限制了高档白酒市场 的竞争。 判断纵向垄断协议的合法性，必须考虑相关市场竞争的 激烈程度。商品的可替代性越低，消费者选择就越少，相关市 场的竞争就越小，其他竞争者想进入该相关市场就越难。一 旦经营者与销售者签订纵向垄断协议，形成的垄断局面就极 难打破，因为相关市场内根本没有强有力的竞争者，其他竞争 者进入该相关市场难如登天。更何况，垄断协议会加强供应 商与销售商的联系，使他们主观上都不愿意更换交易伙伴，因 为对任何一家生产商或销售商来说更换和重新选择交易伙伴 是要支付新的交易成本的。而这也就是为什么某些纵向垄断 协议会抬高潜在经营者的成本，从而人为地增大后者进入市 场的阻力的原因所在。茅台、五粮液所处的高端白酒市场， 根本就是一个寡头垄断的市场，一旦他们通过划分销售区域 操控了全国各地的高端白酒销售市场，凭借限定转售的最低 价格掌握高端白酒的价格，其他白酒企业再想进入该市场就 难上加难。首先，各地的销售商不会轻易地接受他们的白酒； 其次，在相同的价格下，即使他们白酒的品质比茅台、五粮液 好，消费者也会选择茅台、五粮液，因为茅台、五粮液已先人 为主；最后，如果他们降价销售，那他们更不可能进入高端白 酒的市场，因为白酒就是因为价格昂贵才被称为“高端”。 三、纵向垄断协议与消费者利益 《反垄断法 的立法宗旨是“为了预防和制止垄断行 为，保护公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社 会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”，其实我们可 以将立法宗旨归纳为为三个目的：竞争者利益、消费者利益 和公共利益。 其实各国的反垄断法的重心已经从维护竞争转向保护消 此保护消费者利益才能保护市场竞争，才能保护社会公共利 益，社会才能不断发展与进步。总而言之，消费者的利益一一 消费者选择才是 反垄断法 的终极目的。 纵向垄断协议只要减少了消费者在市场上的选择，侵害 了消费者利益就应到受到 反垄断法 的打击。从另外一个 角度看， 反垄断法 第１ ５条第１款规定了垄断协议豁免的７ 种情形，但第２款规定前５种垄断协议豁免的情形，经营者必须 证明协议能够使消费者分享利益；所以，纵向垄断协议若能保 护消费者利益，即使造成了垄断也不会受到 反垄断法》的 追究。这并非说被豁免的垄断行为对竞争没有危害，而是它 对竞争的危害被其所带来的福利所抵消，甚至可以许可这类 垄断行为所带来的其他好处将超过禁止或取缔该行为所能带 来的好处。在茅台、五粮液垄断案中，“白酒塑化剂事件” 使得茅台、五粮液的销量大幅度下跌，经销商降价销售可以 使消费者获利，跨区域销售可以使消费者有更多的选择，这本 是市场机制发挥作用的结果，可是茅台、五粮液却制裁了经 销商的行为，排斥竞争，极大地损害了消费者的利益，与《反 垄断法》的终极目的背道而驰，怎不会受到处罚？ 随着我国市场经济的不断发展，对纵向垄断协议的看法 也会发生变化，原本合理的观念也会随之淘汰。经济法是最 具活力的法律，经济上的每一点变化都应渗透到经济法的每 一处毛孔，否则，经济法极易成为阻碍经济发展的绊脚石。而 这一点对法律人提出了更为严格的要求，即要懂法律知识，也 要了解经济学原理，我们需要作出更大的努力。咽 参考文献： １．杨紫垣、徐杰主编：《经济法学》，北京大学出版社 ２ ０ １ ２年版，第１ ２４页。 ２．ｈ ｔ ｔ Ｐ：／／ｊ ｆ ｎ ｇ ｊ ｆ．ｃ ｎ ｔ ｖ．Ｃ ｎ／２ ０ １ ５／０ ４－／２ ４／ ＡＸＴＩ１ ３ ６ ６ ７ ６ ０ ５４８ ８ ７４４ ９２．ｓｈｔｍＩ（２ ０１ ５年４月２４日），２ ０１ ５年５ 月１日 ５．ｈ ｔ ｔ ｐ：／／ｊ ｆ ｎ ｇ ｊ ｉ．ｃ ｎ ｔ ｖ．ｃ ｎ／２ ０ １ ３／０ ４／２ ４／ ＡＲＴ１１ ３ ６ ６ ７６ ０ ５４８８ ７４４ ９２．ｓｈｔｍＩ（２ ０ １ ｊ年４月２４日），２０ １ ５年５ 月１日访问。 ４．杨紫垣、徐杰主编：《经济法学》，北京大学出版社 ２ ０ １ ２年版，第１ ２ 页。 ５．林立：《波斯纳与法律的经济分析》，上海三联书店 ２ ０ ０ ５年版，第１ １ ９页。 ６．张靖：《论对纵向垄断协议的规制》，载《湖南师范大 学社会科学学报》２ ００ ８年第６期。 ７．孙颖：《论竞争法对消费者的保护》，载《中国政法大 学学报》２ ０ ０ ８年第４期。 ８．杨紫垣、徐杰主编：《经济法学》，北京大学出版社 ２ ０ １ ２年版，第１ ２ ７页。 ＭＯＤＥＲＮ ＢＵＳＩＮＥＳＳ现代商业 ６９