公司可以为其股东提供担保
2011年09月06日13:59 法帮网
公司可以为其股东提供担保【内容提要】公司可否为其股东提供担保，一直是社会各界广泛关注并激烈争论的重要法律问题。 我国的上市公司为其股东提供担保的金额目前已经涉及数千亿元银行资产，身为债权人 的各大银行急于了解此类担保的法律效力；广大股民更是关心自己的投资；法院面对此 类案件也感十分棘手。诸如此类问题主要源自我国公司法第六十条第三款并不清晰的法 律规定，加之《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四条以及中国证 监会证监公司字[2000]61号文件等…… 一、公司可为股东担保有关法例简介
考察其它国家与地区相关制度的法律规定，对我们了解本国相关制度会有所裨益。
——美国公司法有着关于公司担保权能最为宽松的规定。无论是仅具示范价值功能的 《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定 的公司法律，皆普遍赋予公司对外担保的权利能力，当然也包括允许公司为其股东提供 担保。
——英国公司法虽然明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但 并未明文禁止公司为其股东提供担保。而且，英国公司法还明文规定：集团公司成员之 间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。
——香港公司法结合了英美两国公司法的特点。一方面，香港公司法就公司担保权能
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问题作了概括性的规定，另一方面，又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。
——作为大陆法系的主要代表国家之一，法国公司法依据公司形态的差别，就不同形 态公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司的担保权能而言，作为子公司的有 限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保。就股份公司的担保权能而言，由于 该类形态公司存在董事会或者总经理室与监事会相结合两种不同管理模式，故分别就股 份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务的担保作了禁止性规定，但股份公司 为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保则被允许。此外，法国公司法未就股份 公司为其股东的担保作出任何禁止性规定。
——德国公司法围绕公司担保方面的规定有两个特点：其一，未就公司担保问题作出 任何直接规定，既未明文禁止亦未明文许可；其二，德国公司法就公司能否为董事、监 事以及业务执行人或者与这些人相关的人及公司的贷款问题作了规定：公司在得到监事 会许可情形下，即可以向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷 ；若公司向其关联公司提供信贷，则无须监事会之许可，仅有董事会之批准即可进行。 既然公司向其关联公司直接提供信贷都可以，那么推定公司可以为其关联公司(包括法 人股东)提供担保。
——我国澳门、台湾两地区皆有关于公司不得为他人担保的法律规定。但从两地区法 条规定的灵活之处来看，澳门商法典允许董事会仅凭书面的理由声明，即可避开不得为 他人担保的禁止性规定，而台湾公司法则允许除了依照法律之外还可依照公司章程的规 定，来排除公司不得为保证人的法律障碍。据介绍，实务上，台湾一般公司的章程往往 有此“标准条款”，即规定公司得对外保证，且其行使亦无任何限制。
可见，公司可以为其股东提供担保，乃是普遍的法律现象，尤其是集团公司成员间的
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相互担保，更为法律所认可。
二、公司可为股东担保之法理分析
各国公司法律普遍认可公司可为其股东提供担保，探究起来其法理主要有以下三点。
——公司为其股东担保是公司担保权能的体现。传统公司法理论中曾有这样一项重要 原则：公司超越自身宗旨或者说经营范围所实施的经营行为，属于越权行为，应认定为 无效，这就是所谓的“越权原则”。该原则源自英国公司法的理论及判例实践。中世纪 之后，英国属于最早采用特许制度设立法人公司的国家之一，此类公司的设立皆源于皇 家或议会的特许令状。早期特许公司的权利能力与其获得的特许令状密切相关。英国从 罗马法传统理念中所承袭下来的社团法人理念也认为，公司作为社团法人显然不得超越 其宗旨而为行为。正是基于早期公司应经特许才能设立的时代背景以及社团法人的传统 理念，“越权原则”才逐渐获得广泛的认同。在英国各级法院早期的判决中，依据“越 权原则”判令公司越权行为无效的案例，比比皆是。在“越权原则”主导下，公司为其 股东担保之现象，很难有法律上的立足空间。十九世纪之后，成文公司法得到普遍的发 展，自由注册设立公司的方式逐渐替代特许设立公司的做法，特许令状逐渐消失，公司 章程成为主导公司权利能力的主要标准。由于“越权原则”仍然根深蒂固，人们不得不 在注册公司之时，尽可能将所能想到的为本国法律所准许的经营范围写进章程之中。随 着市场经济的成熟，随着市场经济逐渐深入到社会生活的方方面面，再要试图将所有合 法经营项目写进章程，已非易事。于是不再列举各经营项目，而是承认公司可以从事一 切合法经营的标准条款被写进了章程，被写进了公司法律之中。“越权原则”几乎彻底 地失去了其施展的舞台。随着“越权原则”逐渐失去主导的空间，公司的权利能力获得了生命。公司拥有几乎 与自然人一样的权利能力(自然人性质的限制除外)，公司可以从事一切合法的经营活动 ，当然也包括公司对外提供担保。公司为其股东提供担保与公司进行其它各类
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担保一样 ，皆是公司担保权能的体现。公司的担保权能，是现代公司权利能力构架中必不可缺的 组成部分。
——公司成员间的相互担保是集团利益一体化的必然要求。当今世界，公司集团化态 势犹如潮水，集团公司的形式主要得益于法人持股制度的普遍建立，而法人持股则又是 商业组织随经济发展必然发生的现象。这些凭借法人持股所形成的集团公司内部，彼此 之间的管理协调一致，利润追求之目标没有分歧，持股与被持股公司，控制与被控制公 司，它们的关系不是朝分离的方向发展，而是几乎趋于完全等同的一人状态。
任何公司之所以不断通过法人持股的方式，来构建其集团公司的大厦，其最为主要的 目的之一，便是追求规模经济效应下的市场交易内部化。正是基于市场交易内部化的追 求，集团公司得以形成一体化的经济利益，而集团公司成员间的相互担保便是这种经济 利益一体化的具体体现。当集团公司的某一成员，面临需要融资或抵御偿债的风险之时 ，其它关联公司为其提供担保等之类的经济支持，是非常合乎情理的经济现象，这与集 团公司组建的初衷，没有任何相悖之处。更何况，实践中为毫无关联的其它公司提供担 保，显然不是常见的现象。正是基于集团公司经济利益的一体化，多数国家的公司法律 ，普遍将集团公司成员之间的相互担保，列为法律明文许可的范畴。
——公司为其股东担保虽属关联交易，但关联交易并不必然为法律所禁止。所谓关联 交易，是指关联人之间相互转移资源或进行义务安排的行为。尽管世界各国对关联人以 及关联行为的界定存有差异，但通常而言，公司与其股东、管理人以及与这些人利益相 关的人之间所进行的商品买卖、资产买卖、资金借贷、债务重组、租赁、赠与以及担保 等事项，皆被列为关联交易的范畴。所以，公司为其股东提供担保，无疑应属关联交易 。应当指出，关联交易乃是正常的市场经济现象，关联交易方式本身并无好坏、利弊之 分，关联交易并不会必然损害任何一方交易者的利益。就像亲兄弟明算账那样，只要关 联交
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易是按照通常的商业判断准则来进行，谁也没有理由禁止这类交易。市场只有在多 样化交易的不断进行中才能活跃起来，而发生于关联方之间的交易，同样是市场交易不 可缺少的组成部分。以担保市场为例，任何禁止或割舍关联方相互担保的做法，必然会 对整个担保市场形成冲击，而这样一个残缺性的担保市场，使得原本可以通过担保方式 来展现的公司商业信用价值以及资产价值，失去施展的舞台，这与市场经济意在追求价 值最大化的根本目标是相违背的。
禁止公司为其股东提供担保是不可行的。它既违背现代公司权利能力的基本理论，也 与集团公司一体化的经济目标难以相融，同时与人们对关联交易的普遍主张并不吻合。 但是，这并不等于说，对公司为其股东担保这一类关联交易，无须约束与管制。事实上 ，多数国家的公司法、证券法以及相关法律，虽不禁止此类现象，但却有相关的制度对 此进行制约。例如，公司法中的控股股东诚信制度、抵触利益交易制度、商业判断规则 、关联人投票权回避制度、股东派生诉讼制度、滥用投票权人的民事赔偿责任甚至刑事 责任制度，证券法中的关联交易信息披露制度，以及会计法中的隐形债务记载与披露的 准则等。这些相关制度可以保障公司在公平、公正、公开的决策程序下，按照正常的商 业判断，来为其股东提供担保；同时，若因此类担保而不正当地使公司或债权人的利益 受到损害时，无论是公司还是其它的股东、甚至债权人，皆能获得相应的法律救济。三、对公司法第六十条第三款及相关规定的理解
在就公司为其股东担保之法例及法理作了必要介绍的基础上，可以在更加开阔的视野 下来把握公司法第六十条第三款及相关规定之理解与适用。我国公司法第六十条第三款 关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定 ，并没有禁止公司为其股东提供担保的权利能力。具体而言，就该条款及相关规定可理 解如下。
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——该条款仅为规范、约束董事以及经理的个人职责。依我国公司法的体例，自第五 十九条至第六十三条，显然皆是关于董事、经理以及监事职责的规范，因此，我国公司 法第六十条第三款，仅是约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产的职责 规范。任何董事、经理个人以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保的做法，都 有违其董事、经理的职责。
——约束董事、经理个人的职责不等于限制董事会或者股东会依法履行公司担保权能 。董事等管理人的个人职责，不等同于董事会、监事会以及股东会的职责，这是公司法 的一项基本原理。任何将个人职责与机构职责等同的主张都是难以成立的。各国公司法 制度中，诸多董事、监事以及经理个人所不能为的行为，公司董事会、监事会或者股东 会却可以实施的例证，并不少见。除法律对公司的权能进行限制而公司意志机关的决策 相应受到限制外，公司意志机关可依法代行公司的各项权能。前已指出，我国公司法第 六十条第三款，仅是约束管制董事、经理的个人职责，并非限制公司权能的法律条款。 故此，公司董事会(或者中外合作企业的联合管理委员会)，尤其是股东会，皆有权代表 公司作出对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会 有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其它影响担保效力的因素，只 要公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆 应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提 供担保，则只能通过其股东会批准进行。
——经理个人以公司名义为其股东或其他个人债务提供的担保，应认定为无效。由于 我国公司法第六十条第三款已明文禁止董事、经理个人以公司资产为股东及其他个人债 务提供担保，而且担保法司法解释第四条也进一步规定此类担保应为无效，故任何债权 人接受未经公司董事会或者股东会批准的此类担保，均应视为明显违背法律的规定，应 被推定存有主观过错，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，亦应认定为无效。这也 就
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意味着，债权人在接受此类担保之时，必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的 决议文件，以此证明此类担保的提供决非董事、经理个人行为所致，以此尽到善意人应 尽的注意义务。否则，仅凭获得的公司印章的认可，仍不足以证明此类特殊担保的合法 有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司意志机关决议批准的此类担保，应作同 样的处理。因为公司法定代表人身为董事长，乃是董事队伍中的一员，关于董事个人应 当遵守的职责，他同样不得违背。故当法律对董事个人实施此类担保已有禁止性规定时 ，法定代表人的对外签字，便不足以代表公司的意志。因此，尽管依照我国合同法第五 十条的规定，法定代表人越权订立的合同，原则上应为有效，但当公司法第六十条第三 款已有特别规定时，债权人便不应接受仅有公司法定代表人签字认可的此类担保，否则 ，视为知道或应当知道越权的存在。
——中国证监会证监公司字[2000]61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题 的通知》第二条规定的“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司 、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，属于与法律存有抵触性质的规定。无论该 文件属于政策、行业规范甚至行政规章，皆不能作为司法裁决的参考依据。尽管中国证 监会仍可依据此类文件对上市公司进行约束与规范，但此类约束与规范显然不能超越其 职权的范围。
公司提供的担保不应当一概认为无效
2011年09月15日17:52 法帮网
公司提供的担保不应当一概认为无效最高人民法院2000年9月29日发布的《担保法》解释第4条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、
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担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。同时，《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。
法律的上述规定为强制性规定，任何违反的行为将被视为无效。分解后条件有三个：1、行为的主体是董事、经理，2、作为担保财产的只能是公司资产，3、被担保人必须是本公司股东或其他个人。笔者认为，只有同时符合上述三个限制条件才可以认定担保合同无效。其他情况应当具体对待，不可一概认定无效。
一、担保合同的效力分析
1、董事、经理以外的其他人以公司名义提供的担保
董事、经理以外的其他人提供担保的，担保权人知道其没有合法授权的，应当认定无效；但如果担保权人善意无过失地相信上述人员被公司授权可以对外提供担保的，应按表见代理处理，保护担保权人善良的信赖，确认担保合同有效。公司在承担担保责任之后，可以按照公司章程或法律的规定追究行为人的责任。
2、以公司资产之外的其他资产提供的担保
公司资产是一个比较笼统的概念，始终没有明确的界定。通常理解下列资产应当是公司资产：股东的出资、公司的经营所得、公司享有的债权、公司拥有的知识产权、其他应当属于公司所有的资产。
至于公司租赁的财产或公司代为保管的财产，显然不属于公司资产的范围。如果以该资产提供担保，担保权人知道的，应当认定担保合同无效；担保权人如果没有义务知道实
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际上也不知道，仅依据“动产以占有为公示”的公信力，相信财产属于公司所有，而与之签订担保合同的话，应当认为担保合同有效。公司在履行担保义务之后向相关第三人承担赔偿责任并追究行为人的法律责任。
3、为本公司股东或其他个人以外的其他主体提供的担保
为其他法人单位提供担保，只要不存在其他导致合同无效的情形，当然要认为担保合同有效；为合伙企业、个人独资企业、个体工商户以及法人分支机构等其他非法人组织提供担保的，也应当认定合同有效。
依据民法原理，个人即指自然人。合伙企业、个人独资企业、个体工商户以及法人分支机构等，是经有关部门登记注册的经济实体，当然不属于“个人”的范畴。结合不得为其他个人提供担保的规定，可以知道上述主体不在排除之列，因而应当认定有效。
二、《公司法》第60条第3款应当废除
《公司法》和《担保法》之所以做如此规定，主要的立法目的是要保护公司和董事、经理之外的其他股东的合法权益，防止董事和经理利用职务之便损害公司和股东利益。但如此以来，势必会影响到债权人的合法权益，不利于经济的平稳运行。
我国民商事纠纷一贯的解决原则是不轻易使合同归于无效，《合同法》中关于可撤销合同范围的扩大和无效合同范围的缩小就表明了这一态度。如此规定，一方面是把契约这一私法范畴的最终处分权还给当事人自己，以充分调动各经济主体的积极性，促进市场经济的快速发展。
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市场经济强调利益最大化和成本最小化，而承认当事人契约自由无疑是最明智的选择。而将当事人之间的合同由国家来宣布无效，必然会加大契约和交易的成本，不利于交易安全。至于保护公司和小股东的利益不被侵害，完全可以通过其他途径来实现。因此，建议取消该款规定。
三、股东行使撤销权的问题
保护小股东利益是对《公司法》修改和完善的一个趋势。对董事、经理等违反公司章程侵害公司和股东利益的行为，股东应当有权向法院行使撤销权。但股东行使撤销权目前在实践中还存在诸多法律障碍和技术性问题一时难以克服，急需进一步明确和规范。但针对有善意第三人利益在内的担保合同，股东不宜行使撤销权。理由如下：
1、股东和董事、经理之间的关系为内部关系，所依据的是公司章程。而公司章程是内部性文件，对外没有任何约束力，因而不能以公司章程的规定对抗债权人。
2、债权人为善意第三人，依据民商事法律的“帝王原则”----诚实信用原则和民法原理，应当保护第三人的合法权益。
3、董事、经理的违反公司章程行为，应当通过股东会、监事会等公司内设监督机构来解决，以及不断完善公司章程以及健全公司治理结构来防范。
4、如果董事、经理的行为给公司造成严重损失，可以通过诉讼途径来追偿。情节特别严重的，可以按照《刑法》的有关规定追究其刑事责任。
综合上述，应当严格限制《公司法》第60条第3款的适用范围，不轻易使合同归于
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无效。在条件许可的情况下，尽快修改该规定，以适应市场经济对交易安全的迫切需要。作者： 苗滋滨 白春魁
我国公司对外担保法律问题探析
2011年09月05日04:12
我国公司对外担保法律问题探析【内容摘要】：2005年，我国对《公司法》进行了新修订，在吸收国外公司担保制度的先进立法经验，对公司担保相关权利滥用规制的基础上，承认了公司对外担保的能力与效力，如《公司法》第16条、第122条、第149条规定。本文从我国担保制度的立法概况出发，通过对比新、旧《公司法》对公司担保制度的规定，阐述公司对外担保能力以及对外提供无效担保法律责任问题，并且针对如何完善我国公司担保立法问题提出了自己的建议。
【关键词】：公司担保能力 无效担保 利益衡量
一、我国公司担保制度的立法概况
公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。 在正常经营过程中，公司能够以公司的动产为自身的债务提供担保，但是谈及公司对外担保问题，由于法律规定的不完善，导致在理论界和实务界中产生较大的争议。
我国《公司法》原第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《公司法》原第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法
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承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”修订前的《公司法》虽然对公司担保制度作出了规定，但是过于简单含糊，《担保法司法解释》第4条进行了补充规定，即“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
由上述规定不难看出，旧《公司法》是完全禁止公司为个人债务提供担保的。旧《公司法》如此规定，旨在保持公司财务的稳定性，它着眼于公司利益的保护，防止董事、经理利用其在公司中的特殊地位为个人债务提供担保而损害公司的利益。其所发挥的作用不容置疑，但无论在理论上还是实践上，这都是一种消极措施，并不能真正达到保护公司利益的目的。因为，公司为他人提供担保的真正风险在于：当主债务人不能履行到期债务时，由公司代为履行或清偿。由此可见，公司是否提供担保的真正决定因素是债务人的资信能力、债务状况和担保种类，而非主债务人的类别。换言之，公司决定为他人提供担保时，应重点考察主债务人的资信能力，而不应该因民事主体的不同类别而区别对待。
2005年对《公司法》进行了修订，其中第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第122条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第149条第1款第3项，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保。
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修订后的《公司法》，首先承认了公司的担保能力，即允许公司根据需要依法为他人提供担保；其次，允许公司为其股东提供担保，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”；最后，对公司对外担保行为的程序进行了规范，例如：对公司的担保主体的限制、对公司担保决议利害关系股东表决权的限制、对公司担保数额的限制。新《公司法》规定的公司担保制度，着眼于将利益平衡与风险控制相结合起来，体现了立法的进步，但仍然存在一些不足，本文将在第四部分详细论述。二、公司对外担保能力
对于《公司法》原第60条第3款——“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其它个人债务提供担保”的规定，用语的不严密导致理论界对此款的理解一直争论不休，即：此款规定是限制董事、经理以公司资产对外提供担保，还是限制公司以其资产对外提供担保？简言之，是限制董事、经理的越权行为还是对公司权利能力的限制？
有学者认为，该条款是对公司权利能力的限制。理由主要有：第一，切实保护股东权益，避免公司财产因提供担保而招致被查封拍卖。为他人提供担保可能使公司遭受重大不利，并因此损害公司股东的利益，尤其是这种损害风险往往是公司事先无法预测和防范的，这无疑会妨碍公司正常业务的开展。第二，普通商业公司不得从事金融业活动。担保属于金融范畴，普通商业公司无权涉足金融业，除非公司宗旨允许公司从事金融业或者明确规定能够以公司财产对外提供担保。 有学者认为，《公司法》原第60条第3款明确是对董事、经理权力范围的限制，而不能被认为是公司行为能力的限制。通过比较《公司法》原第12条第2款的转投资限制与第60条第3款，不难发现两者具有明显的差别：前者列入“总则”章，是针对公司的；后者列入“组织机构”一节，是针对董事、经理的。结合其他法律和司法解释来看，认定《公司法》原第60条第3款限制公司成为保证人，是缺乏足够依据的。 也有学者认为，此款应当解释为不仅是对公司董事、经理行为的限制，而且是对公司行为的限制。
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笔者认为，《公司法》原第60条第3款只是对董事、经理个人行为的限制，而非限制公司担保权力能力。主要理由有：
第一，依照体系解释规则，《公司法》原第59条至63条规定均针对公司负责人的责任和义务，并非是针对公司。例如：“董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”；“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”；“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密”。那么第60条规定也是限制董事、经理的个人行为。如果仅仅分析第60条规定的内容，也可以得出相同的结论。此条第1款规定“董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”，第2款规定“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”，明显是针对董事、经理的个人行为而言，因此对第3款也应作出同一解释，即“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。
第二，考察当时的整个法律体系，《担保法》是承认公司担保权力能力的，由于二者处于同一法律效力阶层，《公司法》不应作出与《担保法》矛盾的规定。如果要禁止公司对外提供担保，可以直接作出禁止性的规定，如“公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，而无需通过禁止董事、经理的个人行为来达到禁止公司对外提供担保的目的，显然不符合语言习惯。同时，此款本身只涉及到董事、经理，没有提及公司，对于法律未禁止事项不得作出扩大解释。此外，董事作为董事会的成员，经理作为公司的高级管理人员，对他们的限制不能等同于对董事会的限制，董事、经理不能提供担保并不意味着并董事会、股东会也不能提供担保，对董事、经理权力范围的限制与公司的权能无关。
第三，担保责任的承担是一种可能性而非必然性，只有当主债务人不能履行债务时，
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公司作为担保人则代为履行，况且，公司实施担保行为并不必然导致不利后果，相反可能会给公司带来经营利益。因此，一味禁止公司的担保行为，如前所述，只是一种消极措施，并不能真正达到保护公司利益的目的。因此，《公司法》原第60条第3款是对董事、经理个人权力范围的限制，而非对公司担保权力能力的限制，公司具有担保权力能力。修订后的《公司法》明确承认公司的担保能力，符合交易习惯，适应市场经济发展的需要。公司对外提供担保是基于正常经营活动的需要，只要公司对外提供担保符合公司章程的规定，并且不违反法律的强制性规定，其对外提供的担保均有效。根据《公司法》第16条第2款的规定，公司既可以为本公司股东或者实际控制人提供担保，也可以为公司股东或者实际控制人以外的其他自然人、法人和其他组织提供担保。
与此同时，鉴于公司对外担保的风险性，为减少因公司的对外担保给公司、股东(特别是中小股东)和债权人的利益造成损害，《公司法》对公司对外担保程序规定了严格的规范。主要表现在：（1）公司为他人提供担保，必须依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保，则必须经股东会或者股东大会决议，而不能由董事会决议。（2）对公司担保决议利害关系股东表决权进行了限制，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。此款规定，防止公司的大股东或者实际控制人在股东会或者股东大会中操纵会议决议，从而作出有利于自己利益的决议，导致公司、中小股东和债权人的利益受损，突显了对中小股东利益的保护。（3）上市公司担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（4）对公司担保数额作出限制，“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，这样，在赋予公司更大自由的同时，在一定程度上也为降低了公司对外担保所产生的风险规定了预防措施。
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三、董事、经理违法提供担保的效力以及其法律责任
对于董事、经理违反《公司法》的规定以公司资产违法提供担保的行为，《公司法》原第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。”《担保法司法解释》第4条规定，董事、经理违反《公司法》原第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。对于董事、经理越权提供担保行为的效力问题，在理论界产生了很大的争议。
有的学者认为，董事、经理对外违法提供担保的行为并不当然是无效行为。法律只是规定为可以取消担保行为，即董事会、股东或者其他债权人可以行使撤销权，一经撤销，担保自始对公司不发生担保效力。 有的学者则认为，董事、经理的越权担保并非无权代理行为，而是徒具代理形式的无效民事行为。无权代理行为处于效力不确定状态，可能经被代理人的追认而发生法律效力，也可能因被代理人否认而自始不发生效力。然而徒具代理形式的无效民事行为违反强制性法律规范，在任何情形下都不发生法律效力，是自始无效民事行为。 《担保法司法解释》第4条基于对债权人利益与中小股东利益之间的权衡，选择了后者，规定董事、经理越权担保行为无效，体现了利益衡量。因为公司为股东提供担保实质上就是为大股东担保，在实际操作中很容易被大股东所操控，导致这样一种结果：大股东获得利益，债权人安全收回本息，公司成为偿还债务的替代者，那么最终遭受损害的无疑是中小股东的利益。这样的规定是否合理，存在质疑。
有学者提出了不同的主张，即在利益衡量上更应该关注债权人的利益，关注交易安全。笔者赞同这种观点。“董事、经理以公司财产为本公司股东提供担保，属于公司的关联交易，客观上会发生大股东操纵公司并损害中小股东利益的可能，但是在债权人和中小股东利益衡量的基础上，不能选择牺牲债权人的利益去保护中小股东的利益。公司的中小股东在市
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场上处于弱势地位，但是他们一旦参与到投资市场中来，就应当意识到法律为市场所确定的规则，以及从事投资所面临的来自各方面的风险，尤其是制度性的风险……” 以牺牲债权人利益来保护中小股东利益，不符合债权优先于公司股权获得清偿的公司法理念，也不符合现代担保制度中保护债权人利益的基本理念，我国《担保法》第一条对立法目的作出了界定，即“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法”，由此可见，《担保法》是为保障债权的实现而制定和实施的，在债权人和债务人的矛盾关系中，始终是以保护债权人的利益为中心的，而非对债权人、债务人、担保人利益保护的平衡，凸显了对债权人利益的保障。当公司对外提供的担保合同无效后，公司作为债务的担保人，应该对因担保合同的无效而引起的后果承担民事责任，这种责任的性质属于缔约过失责任。 其责任构成要件包括：担保合同无效；担保人对担保合同的无效存在过错；债权人因此受到损失。其中，作为担保人的公司对担保合同无效的过错是划分担保人、债务人承担责任的关键，也应综合考虑债权人的过错。首先，《公司法》明确禁止董事、经理以公司资产为公司的股东及其他个人债务提供担保，董事、经理为这种担保行为的过错是既存的。因此，公司无法免除为其董事、经理签订的此类担保合同所承担的责任。其次，担保人承担的是缔约过失责任，根据《担保法司法解释》的规定，债权人、债务人和担保人应当根据各自过错的大小来划分责任。通常而言，债权人无过错而担保人有全部过错的情况很少，因此，债权人的损失不能由作为担保人的公司独自承担。再次，不排除债权人没有过错的情形存在，作为担保人的公司与债务人有共同过错，例如公司为其法人股东的债务提供担保，那么在这种情况下，由公司与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。通常公司与股东之间的关系较为明显，但对于上市股份公司而言则较为复杂。因为，在有限公司中，公司章程载明了所有股东的姓名和名称，债权人在与公司签订担保合同时，可以通过查看公司章程或股东名册来确认债务人与担保人之间的关系。如果债权人未尽合理的注意义务则存在过错。但是在上市股份公司中，股权结构分散，公司章程中未记载所有股东姓名及名称，即使债权人尽到所有合理的注意义务，仍然无法确定债务人与担保人的关系，在这种情况下，债权人是无过错的，由担保人与债务人承担连带赔偿责任。当担
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保人承担责任后，可依法向债务人进行追偿；如果无法向债务人追偿，也可以要求董事、经理对公司的损失予以赔偿，但董事、经理赔偿能力毕竟有限，最终受损害的仍然是公司债权人的利益。《担保法司法解释》中关于董事、经理以公司资产违法提供担保的法律责任之规定，仅仅是考虑到《担保法》的立法目的及有关规定，并未考虑到《公司法》中特殊规定，即《公司法》之所以对董事、经理以公司资产对外提供担保进行限制，其立法宗旨是防止公司资产流失，损害公司及股东的利益，并非侧重保护被担保债权的债权人利益，因此，有必要对《担保法》及其司法解释的相关规定进行重新审视。
四、《公司法》中公司担保制度存在的问题
《公司法》修订后，完善了公司担保制度，体现了公司担保立法的进步，但是仍然存在一些问题，主要表现在以下几方面：
首先，修订后的《公司法》，无法解决公司控股股东“一股独大”、“一股独利”所带来的从属公司不当关联担保问题。 新《公司法》没有从控制股东与担保公司之间利益平衡的角度来考虑规范公司法人治理结构，一味归罪于控股股东“一股独大”。在国外先进公司立法中，对于控股股东“一股独大”的情况，不是仅仅依靠立法进行规制，而是通过建立具有民主管理机能和自我矫治功能的公司治理结构，平衡和救济从属公司及其中小股东的利益，削弱股东会的权利并扩大董事会的职权，同时对股东会和董事会的权利分配进行严密的制衡。
其次，修订后的《公司法》中某些公司担保程序规定不是很合理。比如：在公众控股公司中，由于股东大会召集程序烦琐，集体决策成本较高，效率很低，导致股东大会召集困难。加之股东分散，大多数股东为证券市场上的投机股东，对公司行使经营决策权漠不关心，使股东大会趋于形式化。对于大多数上市公司控股股东“一股独大”、“一股独利”
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的局面，《公司法》的规定仍缺乏相关程序保障，尤其是缺乏对中小股东利益的保护措施。尽管证监会明文规定，上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或个人债务提供担保，然而许多上市公司还是采取了各种方式达到为大股东进行担保的目的，如连环担保，上海梅林（600073）为中华企业（600675）提供贷款担保，而中华企业则为上海梅林的第一大股东提供贷款担保。再次，公司担保公示制度不完善。公司的经营权与所有权相分离，所有人通过与公司管理者签订合同，授予其某些决策权并从事经济活动，而市场主体之间信息不对称，所有者对经营者的活动不能一一掌握，更不用说没有参与公司经营管理的债权人，他们难以了解公司的经营成果、财务状况和资金流量。公司管理者出于经营管理上的目的，可能只披露对自己有利的信息，而不愿披露对自己不利的信息，假若公司担保公示制度不完善，很可能导致利害关系人无法得知公司对外提供担保的状况，从而使自己的利益受损。
最后，公司担保责任规定不明确。公司董事、经理以及高级管理人员的越权担保行为仍然受到限制，不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会的同意，以公司资产为他人提供担保，否则公司将违法提供担保取得的收入归公司所有，对于情节严重的，公司还应给予处分。但是新《公司法》对于董事、经理以及高级管理人员的义务和责任，如：在对公司为他人提供担保作出决议时，应当对被担保人的资信进行调查和客观评估的义务，违反规定给公司造成损失后的赔偿责任等问题，未作出明确规定，实为美中不足。
五、进一步完善公司担保制度的建议
担保制度为保护债权人的利益而产生，然而担保的成立虽然有利于被担保公司债权人的债权实现，但会损害担保公司债权人的债权实现。从促进融资、商品流通发展的角度来看，应鼓励公司对外积极提供担保；从静态保护公司股东、债权人利益的角度来看，应尽
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量限制公司对外提供担保。在不同利益发生冲突时，应当发挥法的平衡调整功能，即平衡法所调整的各种主体间利益关系，制止以牺牲其他利益主体为代价而产生不正当利益的行为，从而确保交易秩序安全，促进社会经济的发展。因此，在公司担保立法中，必须平衡公司股东的利益和债权人的利益，在对公司股东的利益提供法律保护的同时，对公司债权人的利益予以足够的关注，通过利益平衡的功能来矫正失衡的公平、正义。值得注意的是，公司法人制度的产生使股东与债权人的利益不再处于对抗状态，二者之间存在利益共同点——公司利益的收益人，公司利益的最大化是股东和债权人利益冲突的融合点。因此，从利益平衡的角度出发来设计公司担保制度，更有利于得以实施。笔者认为，在完善我国《公司法》中公司担保制度时，应注意以下几方面：
（一）对公司担保程序予以更加严格的规范
首先，修订后的《公司法》第16条虽然对公司担保程序进行了规定，简单而模糊，存在诸多隐患。考察国外公司立法，普遍规定董事、经理个人不享有以公司资产对外提供担保的决定权，公司对外提供担保的决定权属于董事会或股东会，且基于公司全体股东、董事的共同意愿。在我国的公司治理结构中，股东大会、董事会和监事会处于重要地位，将公司对外担保决定权赋予股东大会，仍然可能出现股东大会被大股东操纵的现象，无法达到实质平衡的目的；当然，也不能由董事会独揽决策权。监事会作为监督机构，应当发挥其作用，充分介入到决策程序中，在其中，在股东大会、董事会和监事会的相互制衡下，公司可以做出迅速而又慎重的决定。其次，应当细化利害股东、董事的表决回避制度，确保合法有效的公司对外担保行为不受大股东操纵。如前所述，《公司法》第16条第2、3款规定了利害股东、董事的表决回避制度，但救济措施不够明确细致。立法还应就资本多数决滥用之后股东的救济权加以规定，即股东应就资本多数决滥用而享有诉权，许多国家都要求控股股东在行使表决权的同时应承担义务，以防止资本多数决的滥用，我国立法可以仿效。最后，应明确担保人的不安抗辩权，即在主合同履行期间，担保人若有确切证据
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证明所担保的主债务人存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，担保人有权要求所担保债务的债权人中止履行主合同；如果主合同的债权人没有履行中止义务，则可以免除担保人的担保责任。（二）建立健全公司担保信息披露制度
信息披露是指在证券市场上借助各种金融工具向公众募集资金的主体，依照法律规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场，公开、公平、公正的披露与该筹资行为及其持续性行为相关的信息。通过信息披露，可以向投资者提供保护，建立公众信心，增强市场效率。信息披露主要包括两方面内容：一是公司章程的事先告知，即在章程中声明公司可能为第三人提供担保，从而起到预警作用，使得公司的债权人以及潜在的投资人对其风险与收益做出正确的判断，并采取积极措施来保护自己的利益；一是担保行为发生后的即时披露，即公司签订担保合同，可能会对公司的资产、负债、所有者权益中的一项或几项产生重要影响，公司就必须按照法律的规定对有关担保的所有事项进行披露，如：债务人的资信情况、担保风险与利益分析、债务人偿还债务的情况、被担保人的追偿情况。
（三）构建完善的担保市场
公司对外提供担保一项专业性极强的经营活动，尤其是对主债务人履约能力的认定、对其履约过程的监控、履行担保责任后对主债务人的追偿等工作，必须由专业机构和专业人员来进行。因此，构建完善的担保市场，必须拓展专业担保业务，建立并发展专业的担保公司。此外，明确公司对外提供有偿担保制度，这不仅符合权利义务一致原则，也可以有效防止董事、经理为谋取个人利益而以公司资产对外提供担保。
（四）明确董事、经理越权担保的法律责任
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《公司法》规定了董事、经理对公司的民事赔偿责任，但是仅仅依靠民事赔偿责任，不能切实有效制约董事、经理越权提供担保的行为，也无法有效救济公司因此而遭受的损失。长期以来，董事、经理未经股东会或董事会决议通过越权对外担保，使公司的利益受到严重损害，但是董事、经理个人偿付能力有限，其真实财产状况也难以查清并执行，导致公司成为最终的承担者。针对这种情况，对于情节严重的应当通过《刑法》加以规范，为董事、经理越权提供担保的行为规定具体罪名和相应刑罚。其次，还应健全我国公司对董事、经理侵犯公司利益的诉讼救济程序，赋予中小股东通过公司监察机构或直接向法院提起诉讼的权利，如：台湾地区的《公司法》第214条的规定：“继续一年以上，持有已发行股票总数3%以上的股东，得以书而请求监察人为公司对董事提起诉讼，监察人自有前项清求日起，30日内小提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼”。 最后，应当明确董事、经理的注意义务，如董事、经理应当考察主债务人的资信能力。通过强化董事、经理的注意义务并规定相应的责任承担方式，可以督促董事、经理谨慎地做出公司担保决策，也有利于促使董事会将主债务人资信情况、公司实际情况等事项准确、完整地向股东大会报告，由股东大会作出及时而准确的决策。如果董事、经理违反这一注意义务，将承担相应的法律责任，从而大大降低公司对外提供担保的风险性。
2005年，我国对《公司法》进行了修订，其第16条、第105条、第122条、第149条对公司担保制度作出了进一步的详细规定，它吸收了西方国家立法对公司担保立法自治与规制相结合的新理念，在规制公司担保权利滥用的基础上，承认公司对外的担保能力与担保效力，无疑是一大进步。然而，《公司法》中的公司担保制度仍然存在许多不足，因此，我国应借鉴国外先进的立法经验，结合我国国情，进一步完善我国公司担保立法，完善我国公司担保立法体系。
张庆莹
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公司为股东借款提供担保的法律效力及责任的承担
2011年10月11日14:16 法帮网
公司为股东借款提供担保的法律效力及责任的承担在市场经济中货币的融通与流动已趋成熟，然而实践当中公司为股东借款提供担保的情形时有发生。一旦发生公司为股东的借款提供担保的，其法律效力如何认定，如果出现无效担保，责任如何承担？本文对此逐一分析如下：
一、未经公司股东会或股东大会决议或事后追认，公司为股东借款提供担保的，其担保行为无效
根据《中华人民共和国公司法》第16条第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。《 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第4条规定，“董事、经理违反＜中华人民共和国公司法＞的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。因此，未经公司股东会或者股东大会决议，公司为其股东借款提供担保的行为不具备法律效力。
二、经公司股东会或股东大会决议后为股东借款提供担保的行为合法有效
根据公司法的规定，经过公司股东会或者股东大会决议，通过了为股东提供担保的决议，该担保行为才合法有效。因此，有限责任公司经股东会表决，股份有限责任公司经股东大会表决，通过了为股东借款提供担保的决议时，所形成的担保行为当然合法有效。
三、未经股东会或者股东大会决议，公司为股东借款提供担保，形成了无效担保的法
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律责任承担
1、债权人知道或者应当知道债务人是担保人的股东，且又未经股东会或者股东大会决议的，则作为担保人的公司最多承担借款人不能清偿部分二分之一的民事赔偿责任。根据《 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第7条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。当然作为公司股东要求公司为其借款提供担保，又未经公司股东会或者股东大会决议，明显具有过错。而作为债权人知道或应当知道借款人是担保人的股东，担保人为借款人提供担保又未经其股东会或者股东大会决议的，当然具有过错。
2、债权人不知债务人是担保人公司的股东，则债权人无过错，债务人与担保人对债权人的损失承担连带责任。根据《 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第7条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。
据此，确定担保人的责任范围的关键就在于如何认定债权人是否知道或者应当知道债务人是担保人的股东。实践中，应当以债权人是否尽到合理、谨慎的注意义务为衡量标准。由于担保行为发生在金融贷款领域较多，因此金融监管部门和各银行发布的有关贷款审查的规范性文件可作为重要的判断依据。还应当审核担保人的公司章程，以此了解担保人决定担保事项的权限。最后还要审核担保人的股东会或者股东大会、董事会同意担保的承诺性文件。若上市公司为担保人的，债权人一般可通过公开彼露的信息，结合其他资料审核其担保行为的合法性。
作者：吴恒勇
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董事、经理以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同是否有效？
2006-5-16 11:0 来源：法律教育网
董事、经理以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同是否有效？担保人应如何承担责任？
公司法规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。该禁止性规定属于法律强制性规定。根据合同法的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，董事、经理违反公司法的规定，为本公司的股东或者其他个人提供担保的行为无效，所签订的担保合同属于无效担保合同。
担保合同无效，作为担保人的公司所应承担的责任仍要依据担保法的规定，即担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。公司法有明确的禁止性规定，董事、经理是知道或者应当知道的，违反公司法的规定为本公司的股东或者其他个人提供担保，即为有过错。董事、经理是以公司资产提供担保的，担保人不是董事或者经理个人，而应当是公司。作为担保人的公司因其过错应当承担担保合同无效后的民事责任。在公司法有明确规定的情况下，债权人、债务人明知而接受该担保也有过错。三方均有过错，担保人所应承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。前面所述为一般情况，在个别情况下，也存在债权人无过错的情形，这种情形是指个别情况下公司与其股东之间的投资关系很隐讳，不为外界知晓，债权人在不知担保人与债务人有投资关系的情况下接受了担保，债权人对担保合同无效没有过错，过错责任在债务人和担保人。担保人与债务人的关系即公司和股东的关系，他们对他们之间的投资关系应当十分清楚，同时，他们也应当知道公司法禁止性规定，对此，可以理解为债
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务人和担保人故意隐瞒法律禁止担保的身份关系，欺骗债权人，构成共同侵权，因此，债务人和担保人对债权人的损失应承担连带赔偿责任。
公司违反担保限制的责任承保
——保护中小股东利益的对策性研究[2008-8-23]
○文/温成华
我国《公司法》第60条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”对公司担保进行了限制。对违反公司担保限制的法律后果，《公司法》第214条和最高人民法院《关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条、第7条等作了规定。但司法解释所作的规定不能保护公司及其股东（尤其是中小股东）的利益，实际上它体现的是司法解释对债权人利益的保护，形成大股东拿钱，债券人安全收回本息，公司替人还债的局面。这也正是公司违法提供担保现象屡禁不止的原因所在。我们应当合理界定公司的保证责任承担，使该项立法保护公司及其股东利益（尤其是中小股东利益）的目的得以充分实现。
一、公司担保的限制性规定
根据《公司法》第60条第三款的规定，禁止公司担保的条件有以下三方面：
1、被禁止行为的主体为公司董事、经理及公司董事会。对这一问题的理解，涉及认定《公司法》对公司担保能力有无作出限制性规定。可以确定的是，该规定禁止董事、经理以公司资产为股东提供担保。但由于该规定针对的是“董事、经理”，而非“公司”，因此
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有学者认为，《公司法》第60条第三款只是限定特定主体即“董事、经理”的担保能力，而没有限制其他主体包括公司在内的担保行为。该条关于担保内容的规定，不是对公司担保能力的限制性规定。因此，《公司法》对公司担保能力没有作任何限制。也有学者认为，由于我国《公司法》关于董事会职权的规定并未涉及董事会对外担保的决定权，即法律对董事会没有对外担保的授权性规定。从维护公司资产和保护股东利益的角度来看，董事会为股东或其它个人进行担保的危害后果，与董事、经理个人以公司资产担保的后果并无区别。因此，在公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股东提供担保的决定。故《公司法》第60条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会，对公司担保给予了一定的限制。笔者赞同后一种观点，但认为该条禁止性规定并未涉及公司的权力机关——股东大会，因为，如果担保合同经过了股东大会的同意或者是在公司章程授权之下董事会所为，则不属于法律禁止的担保。
2、用以担保的财产是公司资产。《公司法》并不禁止董事、经理以其个人资产提供担保，因为这种担保与公司无关。其限制的只是董事、经理（包括未经授权的董事会）用公司的资产为本公司的股东或其他个人债务担保，因为这种担保可能会导致公司资本不实，损害公司和股东的利益。
3、被担保的债务是本公司股东和其他个人的债务。该条的立法本意“通说认为是为维护资本确定原则和保护股东和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。”故公司不得为本公司股东提供担保。但该条款中的“个人”，是泛指所有自然人，还是仅指“本公司”中非股东的其他个人，在司法实践中存有争议。笔者认为，公司对本公司的个人的真实财务状况较之公司以外的个人更容易获得，对公司而言获取信息的成本也相对较低，而被担保人的信用度反而较高。在此情况下，若禁止公司为本公司的其他个人债务提供担保而允许公司为公司以外的个人债务提供
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担保，似有不妥。但立法者专门规定不得为“个人”债务提供担保，其目的何在？有观点认为，可能与公司立法之初至现在，我国的个人（自然人）信用制度未确立有一定关系，更多的是对个人的资信即其清偿债务能力方面的考虑。即个人的偿债能力相对较弱，为个人债务提供担保风险较大。故公司为股东或个人债务提供担保，可能损害其他股东和债权人的利益。“至于公司对于其持股之公司的股东的债务以及公司在同一共同持股公司的其他姊妹公司的债务进行担保，法律上并未明确表示禁止。这样一来，上述禁止性规定的立法目的是否能真正实现则是值得怀疑。”为此，中国证监会在其颁布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》中，将上市公司禁止担保的被担保人主体范围作了一定扩张，即上市公司不得以公司资产为本公司股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，但未禁止公司为非股东的法人组织的债务提供担保，也不禁止股东为公司担保。
对符合上述三个条件的公司担保行为的法律效力，《担保法》司法解释第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”那么，对这种无效担保合同会产生什么样的法律后果，认定这一法律后果体现了何种价值取向，笔者认为值得探讨。
二、问题的产生——公司违反担保限制的法律后果
从《公司法》第214条的规定来看，“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任；将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”该规定显然是指董事和经理而不是公司“依法承担赔偿责任。”但问题在于，其赔偿的对象是谁？是公司还是担保合同的相对人？或者是两者兼而有之？有人认为，“此条所规定的（董事、经理）依法所承担的赔偿责任是根据《公司法》第63条的规定所应承担的对公司的赔偿责任，而不直接向担
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保合同的相对人承担赔偿责任。”那么，在此情况下，担保合同相对人的损失谁来承担？是由公司承担还是由其自己承担？如果由公司承担，公司及其股东尤其是中小股东的利益又该如何保护？也有人认为，“这里的承担赔偿责任应该是指由董事、经理对主合同债权人因无效担保而受到损失的赔偿。”根据该条规定，我们很难做出判断。但《担保法》司法解释给出了明确界定。
《担保法》司法解释第4条后段规定，“除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于董事、经理以公司的资产为股东或者其他个人债务进行担保时，必然是擅自以公司的名义进行，此时在形式上是公司为他人提供担保，担保人显然是指公司而非董事、经理。从第4条的规定来看，“债权人知道或者应当知道的”事项，是“董事、经理违反《中华人民共和国担保法》第60条第三款的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保”的事实。在债权人不知道或者不应当知道该事项的情况下，其对担保合同的无效没有过错，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。如果债权人知道或者应当知道该事实的，此时债权人与担保人均有过错，属于第7条后段规定的情况，即债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。从上述两条的规定可以看出，虽然董事、经理经过股东大会的同意以公司的资产为股东或者其他个人债务提供担保，为法律所禁止，但由于公司是担保人，公司仍然要为这种无效行为承担相当大的责任。因为该规定表明，被担保债务的债权人无论有无过错，担保人都需要承担赔偿责任。只是在债权人有过错时，可以适当减轻担保人的责任（债务人不能清偿债务部分的二分之一）。可见，《担保法》司法解释要求担保人承担的是一种“严格责任”。
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三、问题之分析—《担保法》司法解释的价值取向
针对上述法律和司法解释对公司违反担保限制的法律责任的规定，笔者认为，在当事人违反法律禁止性规定而导致合同无效的情况下，课以公司“严格责任”，不利于保护公司及其股东的利益，使《公司法》第60条第三款限制公司担保能力的目的难以得到充分的实现。
1、从法律规定的性质来看，《公司法》第60条第三款因使用了“不得”字样，属于强制性规定，违反法律强制性规定的行为当然无效。对无效担保合同产生的法律后果，《担保法》第5条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”根据该条规定分析债权人、担保人的过错，有人认为，“由于《公司法》明确禁止董事、经理以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保，董事、经理在这种担保行为上的过错是既存的，因此，公司在其董事、经理签订的担保合同上免除责任的可能性几乎不存在。”笔者认为，如果换个角度来思考这一问题，债权人的过错也是显而易见的。因为法律有明确的禁止性规定，任何人都应当知道，不仅是董事、经理，也包括被担保债务的债权人，董事、经理以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保违背了法律的禁止性规定，不能产生当事人预期的法律后果；当法律有明确规定时，任何人均不得以不知法律有此规定而免于适用该法律。不论债权人“知道”与否，债权人都是有过错的，且必然要为此承担相应的法律责任。例外的情况只能是，债权人有证据证明董事（包括董事会）、经理所实施的担保行为是经股东大会同意或根据公司章程的授权而进行的。否则，债权人就要承担因自己的过错而带来的不利的法律后果。所以，在董事、经理为本公司股东或其他个人债务提供担保而导致的担保无效中，一般不存在“除债权人知道或者应当知道”的以外情形。“应当知道”也是债权人的法定义务。
对名义上的担保人--公司而言，董事、经理违法为股东或其他个人债务提供担保，实
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际上就是一种越权行为。越权行为有超越意定限制的越权和超越法定限制的越权两种。意定限制即公司章程、决议等对董事、经理行为的限制，这种限制属于公司内部关系，对善意第三人（被担保债务的债权人）没有约束力，公司应对第三人承担责任。但超越法定范围的越权行为是董事、经理超越了法律对其权限的限制，而法律是当事人应当知悉的，所以第三人不能以善意为由要求公司承担责任。在此情形下，董事、经理的行为实际上是以公司名义的个人行为，董事、经理应对第三人承担民事责任。因为，既然法律规定公司财产不得为本公司的股东及其他个人债务提供担保，因此公司负责人以公司名义为人作保行为对于公司不发生效力，公司负责人的担保行为即非属于履行公司职务行为而视为公司负责人在履行公司职务范围以外的个人行为，只能由公司负责人自行承担对于第三人的责任；同时，如果由于此项担保而给公司造成了损失，还应负责赔偿。我国台湾地区“公司法”第16条第二项也规定：“公司负责人违反前项规定，应自负保证责任。”“司法院大法官”会议解释字第五十九号认为，公司负责人如违反保证限制之规定，以公司名义为人保证，既非公司行为，对公司自不生效。董事、经理所承担的此种民事责任的性质为缔约过失责任，即董事、经理因自己的过错，导致他人签订了一份不具有担保效力的合同，侵犯对方财产权利而给对方造成了损失，因此，在未经股东大会同意或没有公司章程授权的情况下，公司董事（董事会）、经理擅自以公司财产为股东或其他个人债务提供担保的，应由违法提供担保的董事、经理与被担保债务的债权人共同承担责任，而不应由公司承担责任。
2、《担保法》司法解释体现了保护债权人利益的价值取向，难以保护公司、股东（尤其是中小股东）的权益。在担保法律中，责任类型可分为两大类，即担保责任和赔偿责任。所谓担保责任即担保人允诺在债务未得到清偿时，担保人依其允诺承担代为履行债务的责任；而担保法上的赔偿责任是指当担保合同无效时，担保人因其过错承担的对债权人的赔偿责任。“根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围的确定，取决于债权人因担保合同无效所造成的损失，担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。”按《担保法》司法解释第4条、第7条的规定，在主合同有效
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担保合同无效的情况下，无论债权人有无过错，公司都要承担部分债务，有时甚至是全部（承担连带赔偿责任的场合），而违法提供担保的董事、经理却不需要向债权人承担任何责任。虽然《公司法》第214条规定：“董事、经理......并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”行政处分固然可以对董事、经理的违法行为起到一定的惩戒作用，但从经济利益的角度来衡量，对公司、股东起不到任何经济补偿作用；而董事、经理仅为自然人个人，其赔偿能力极为有限，导致最终实际承担赔偿责任的主体为公司。虽然当担保人承担了赔偿责任后，还可以依法再向债务人进行追偿，但如果债务人资信欠佳，则担保人获得的追偿可能性很小，从而导致担保人公司资产的损失，进而危害股东（除被担保的股东外）和被担保债权人以外的其他债权人的利益，而使《公司法》第60条的禁止规定的立法宗旨难以实现。因此，《担保法》司法解释主要还是立足于对债权人利益的保护，即在公司董事、经理对外违法提供担保的情况下，如何保护被担保的债权人的利益，几乎没有考虑公司法为何要作出如此限制。这也许就是虽有法律的禁止性规定，但公司（尤其是上市公司）违法为股东或其他个人债务提供担保屡禁不止的重要原因。
四、问题的解决—公司保证责任之界定
笔者认为，我国《公司法》应借鉴我国台湾地区“公司法”对董事（包括董事会）自行决定担保是责任承担的做法：“公司负责人违反上述规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。换言之，公司毋须负起保证责任，亦不必与负责人负连带赔偿之责。”在董事、经理违法提供担保时，由董事、经理直接向债权人承担责任，如给公司带来损失，还应对公司承担责任。这一做法虽然看起来对被担保债务的债权人有些不利，但却保护了公司、其他股东以及更大范围的债权人的利益，是禁止目前公司滥设担保的较好选择。
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从价值选择的角度来看，对中小股东权益的保护体现了法律的公平原则，而对公司债权人利益的保护则体现了保护交易安全的价值取向。当中小股东权益与债权人利益发生冲突时，对中小股东权益的保护在公司担保问题上应置于较之债权更为重要的地位。因为目前在我国现行公司法框架内，“公司为股东担保实质上是公司为大股东担保，从来就没有中小股东可以得到公司担保惠顾的。因此，债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候，债权人、大股东和作担保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱，债权人安全收回本息，公司替人还债。那么，受到损害的无疑就是没有发言权的中小股东，对于他们的保护应当成为社会关注的焦点。”如果按照司法解释的规定，在担保合同无效的情况下，公司仍要以公司资产承担赔偿责任。尽管责任性质不同，但最终结果却可能相同，不能够保护其他股东的利益。因此，无论是从证券市场的健康发展，还是从公司法鼓励投资者投资的角度，都应当加强对中小股东权益的保护。同时，可以借鉴我国台湾地区公司法的相关规定，对《担保法》司法解释作出合理修改。
(作者单位：山西雁北律师事务所
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