急~~~ 行政监督的法理基础
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转贴自：《人民检察》2006-7(上) 原作者：吴步钦
【内容提要】*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚不能一概取消，也不宜改由人民*裁定，这是检察机关行使行政执法监督权的两人预设前提。行政复议和行政审判均未对行政执法行为形成强有力的监督，是增设检察机关行政执法监督权的必要性所在。人民*是国家的法律监督机关，人民*有何对劳动教养机关的活动实行监督，侦查监督实际上已经包含对*机关违法采取行政强制措施的监督，立案监督和民事行政检察工作深受群众欢迎，为增设检察机关行政执法监督权提供了宪政基础、法律基础、实践基础和群众基础。
【关键词】检察机关 行政执法监督 行政强制措施 行政处罚
最高人民*起草的《人民*组织法修订草案（稿）》增设了人民*对于*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚活动是否合法实行监督的职权，笔者试从法理基础角度，探讨是否应该由检察机关行使行政执法监督权。
一、检察机关行使行政执法监督权的预设前提
赋予检察机关行政执法监督权必须预设以下两个前提。否则，赋予检察机关行政执法监督权的必要性就无从谈起。
（一）*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚不能一概取消
社会秩序、公平和个人自由是法律制度的三个基本价值。人身自由作为一项基本*，得到了国际*公约和各国*的肯定；*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚作为实施行政管理、维护公共利益和社会秩序的必要手段，也得到了许多国家和地区法律的认可。换言之，*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚不仅在短期内难以取消，而且长期也不会取消。取消一切*或者剥夺人身自由的行政强制措施，既不现实，也不合理。
在我国，按照法学界的通说，*或者剥夺人身自由的行政处罚包括行政拘留、劳动教养、限期出境或者驱逐出境三种。其中，限期出境或者驱逐出境的正当性无庸置疑；而劳动教养与依法治国的基本理念背道而驰．t’应当尽快予以废除。因此，现在真正值得探讨的是行政拘留的存废问题。与其他国家和地区相比，我国法律以行政拘留等手段对付各种违反行政管理秩序的行为并不过分。
（二）*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚不宜改由人民*裁定
近几年来，为了提升人身自由的保护水平，许多学者主张，将*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚改由人民*裁定。
其实在国外，将*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚的决定权收归法官的现象也并不普遍。即使是在美国，卫生*通常被赋予行政拘留权和监禁权，即关押和隔离那些被怀疑患有传染病的人的权力，而不必经过司法程序；行政机关在驱逐外国人时也可以行使逮捕权。
将*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚改由人民*裁定，既不合理，也不现实，理由如下：
一是违背了权力分工与制衡原则。在现代法治国家，不论是否实行“三权分立”，立法权。行政权与司法权之间都存在分工与制约。将*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚的设定权与实施权均交行政机关行使，固然违背了行*治原则；将*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚的实施权与司法审查权均交*行使，同样违背权力分工与制衡原则。换言之，“司法最终解决”与“一切经过*”是两回事。
二是浪费司法资源。在当代许多国家和地区，*都面临案件压力。为了节约司法资源，减轻*负担，许多国家和地区通过各种途径实行案件分流。在我国，按照法律规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民*可以作出不起诉决定，即非犯罪化处理；人民*可以作出免除刑事处罚的判决，即非刑罚化处理。将那些尚不够刑事处罚，应当给予行政拘留的行政案件，实在没有必要提交人民*裁定。何况，需要适用*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚的案件很多，如果将他们都提交人民*裁定，人民*将不堪重负。
三是不利于保障*。按照行政复议法第十二条、第十六条和行政诉讼法第三十七条的规定，对县级以上地方各级*工作部门作出的*或者剥夺人身自由的行政强制措施或者行政处罚决定不服的，既可以向本级*申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民*提起行政诉讼，也可以直接向人民*提起行政诉讼（法律、法规规定复议前置的除外）。如果将*或者剥夺人身自由的行政强制措施和行政处罚改由人民*裁定，那么，给行政相对人提供的救济途径就只剩下一种——向上一级人民*提起上诉，这显然不利于保障*。
二、赋予检察机关行政执法监督权的必要性
按照现行法律规定，不服具体行政行为的救济途径主要有行政复议和行政诉讼两种。据统计，2003年全国各级行政机关共收到行政复议申请75918件，其中，对行政处罚决定不服的37526件，占总数的49．43％；对行政强制措施不服的9596件，占总数的12．％。也就是说，不服行政强制措施和行政处罚的案件占行政复议案件收案总数的60％以上。因此，有无必要赋予检察机关行政执法监督权，主要取决于行政复议法和行政诉讼法是否已经为行政相对人提供了适当的权利救济，行政复议机关和人民*对具体行政行为的监督是否有力。
行政复议作为一种在行政系统内部解决行政主体与行政相对人之间行政争议的行政救济手段，具有简便、快捷、不收费等优势，为世界各国广泛采用。设计行政复议制度的初衷在于克服司法审查制度的程序繁琐和成本高昂，同时也是给司法机构“减负”。另外，行政复议对行政行为的审查实行合法性与合理性审查，比*管得更宽更深，解决问题更彻底更全面。但是，行政复议制度的内在缺陷，又在很大程度上决定了它在监督行政机关依法行使职权中的作用有限：一是行政复议的公正性、中立性缺乏制度保证。虽然行政复议法将“公正”列为行政复议的原则之一，但是，行政复议毕竟属于行政机关内部的层级监督，复议机关与作出具体行政行为的机关具有行政隶属关系。有的行政机关在行政复议中“官官相护”，对违法的具体行政行为该撤销的不撤销，对不当的具体行政行为该变更的不变更。二是合理性审查存在制度障碍。行政诉讼法规定，行政复议决定改变原具体行政行为的，以行政复议机关为被告，据此，行政复议机关因原行政行为存在合理性瑕疵而作出变更决定的，将因此承担应诉成本，这使得复议机关基于自身利益的考量和不愿当被告的心理，倾向于对所有涉及合理性权衡的案件一律作出维持裁判。例如，2003年全国各级行政复议机关共受理行政复议申请68354件，审结行政复议案件621件，其中维持原具体行政行为344件，占总数的55．71％；撤销原具体行政行为9958件，占总数的16.01％；2003年全国共发生行政应诉案件44587件，其中经过行政复议的12318件，占总数的27．63％；以行政复议机关为被告的只有2131件，占总数的4．78％。由于维持率居高不下，行政复议公信力下降，促使人们面对行政侵权时，更多地选择直接提起行政诉讼或者通过非制度化的信访机构申诉。
行政诉讼法实施以来，虽然人民*的受理案件数量不断上升，司法审查的广度和力度不断加强，但是，与行政复议相似，由于种种原因，行政审判也没能有效地实现司法对行政的制约功能。其中比较突出的问题：一是行政案件少，诉权保护不力。据统计，1998年至2002年，全国各级*共审结各类一审案件26844060件，其中行政案件只有463328件，仅占各类案件总数的1．73％。与现实中发生的具体行政行为相比，与各级信访机构收到和接待的来信来访相比，所占比例微乎其微。二是撤诉率高，公正审判难。据统计，1990年至2002年，全国各级*共审结一审行政案件811022件，其中撤诉351600件，撤诉率高达43．35％。有人分析，行政案件撤诉率高是由于非正常撤诉大量增加所致，而行政诉讼的高昂成本是非正常撤诉大量存在的根源。
上述情况表明，行政复议和行政审判均未对行政执法行为形成强有力的监督。正因为此，在行*学界，许多学者呼吁加强检察机关对行政执法行为的监督。有的学者认为，当前，人民*进行行政监督的范围还很少，权力也很弱，进一步改进和完善人民*的监督是十分必要的。
三、赋予检察机关行政执法监督权的可行性
在前苏联，根据列宁的法制统一思想，首先赋予检察机关一般监督权，其中就包括对行政处罚的监督。如，1979年11月通过的《苏联*组织法》第23条规定，检察长在实行一般监督时有权检察有关机关和公职人员对公民进行行政拘留和对行政违法行为适用感化措施是否合法。在苏联的影响下，“二战”以后建立的各个社会主义国家纷纷赋予检察机关一般监督权。在我国，1949年《**组织法》和1954年*都规定，最高人民检察署（院）行使一般监督权；1949年《**最高人民检察署试行组织条例》、1951年《**最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》、1954年《人民*组织法》，都将一般监督权列在检察机关的各项职权之首。1978年*恢复了人民*的设置，也恢复了人民*的一般监督权。1979年《人民*组织法》取消人民*的一般监督权，将人民*的职权范围限于刑事司法领域。与此相反，1979年11月经五届全国*常委会第十二次会议批准的《*关于劳动教养的补充规定》又规定，人民*对劳动教养机关的活动实行监督；1982年*只规定人民*是国家的法律监督机关，而未限定人民*的职权范围。这就为恢复人民*的一般监督权尤其是增设检察机关行政执法监督权提供了宪政基础和法律基础。
虽然目前我国法律尚未明确赋予人民*对于*或者剥夺人身自由的行政强制措施是否合法实行监督的职权，但是，在刑事诉讼中，侦查监督实际上已经包含对*机关违法采取行政强制措施的监督。对于*机关不应当立案而立案，并且以刑事侦查为名行行政强制之实的案件，人民*当然有权实行立案监督和侦查监督，即向*机关提出纠正违法意见。这就为增设人民*对于*或者剥夺人身自由的行政强制措施是否合法实行监督提供了一定的实践基础。
与行政复议和行政审判相比，检察机关没有撤销或者变更行政强制措施和行政处罚的权力，不能为公民的人身权和财产权提供直接的保护，但检察监督也具有自身的比较优势，即比行政复议客观、中立，比行政审判简便、主动。立案监督和民事行政检察工作深受群众欢迎的事实足以间接证明这一点：按照刑事诉讼法的规定，对于*机关应当立案而不立案的案件，被害人既可以要求人民*实行立案监督，也可以向*机关申请复议，还可以向人民*提起自诉。但是，在司法实践中，被害人通常会理性地选择第一途径；按照民事诉讼法和行政诉讼法的规定，对于人民*已经发生法律效力的民事、行政裁判不服的，当事人既可以要求人民*提出抗诉，也可以直接向人民*申请再审，但是，在司法实践中，当事人也常常选择前一种途径。可以预言，赋予检察机关行政执法监督机，为行政相对人再提供一条可供选择的救济途径，肯定会得到广大人民群众的拥护。换言之，增设检察机关行政执法监督机具有广泛的群众基础。
【作者介绍】浙江省乐清市人民*。
注释与参考文献
为了行文方便，本文将人民*对于*或者剥夺人身自由的村政强制措施和行政处罚实行监督的职权简称为检察机关的村政执法监督权，并不是泛指检察监督范围包括所有行政执法行为。
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